Nun ist es Sache des Beschäftigten, über die Erteilung seiner Zustimmung zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu entscheiden. Er ist in seiner Entscheidung frei. Es besteht auch keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, die Zustimmung zu erteilen, denn dazu fehlt es an einer Rechtsgrundlage, so wie es auch keine Verpflichtung des Beschäftigten gibt, durch die Art seiner Lebensführung Arbeitsunfähigkeit möglichst zu vermeiden. Auch eine vorweggenommene Zustimmung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement z. B. im Arbeitsvertrag ist nicht möglich; einerseits handelt es sich um eine überraschende Klausel, sodass sie nach § 305c BGB schon aus diesem Grund nicht wirksam vereinbart werden kann. Zudem widerspricht es dem Sinn des Zustimmungserfordernisses, das gewährleisten will, dass der Beschäftigte jederzeit der "Herr des Verfahrens" ist, um auf diese Weise sein Persönlichkeitsrecht zu schützen.
Auch sozialrechtlich ist die Verweigerung der Zustimmung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement zunächst ohne Folge, lediglich die Verweigerung konkreter Hilfsangebote, die im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements gemacht werden, kann nach §§ 60ff. SGB I Folgen für den Beschäftigten haben.[1]
Die Zustimmung kann der Beschäftigte formlos erteilen, ggf. auch konkludent, indem er sich auf das betriebliche Eingliederungsmanagement einlässt. Sollte der Beschäftigte die Zustimmung nur eingeschränkt erteilen, z. B. dass er eine Erörterung nur unter Beteiligung bestimmter Personen seines Vertrauens wünscht, sollte diesem Ansinnen entsprochen werden, um bei einer späteren Kündigung Diskussionen über die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements von vornherein zu vermeiden. Erforderlich ist aber eine entsprechende Dokumentierung.
Ist die Einladung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement nicht ordnungsgemäß erfolgt, lässt sich der Arbeitnehmer aber gleichwohl auf das betriebliche Eingliederungsmanagement ein und wird diese dann im Weiteren gesetzeskonform durchgeführt, kann sich der Arbeitnehmer bei einem erfolglosen betrieblichen Eingliederungsmanagement in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht darauf berufen, es sei nicht korrekt durchgeführt worden. Sein Zweck, die ergebnisoffene Suche nach einer geeigneten Hilfe oder Beschäftigung als milderes Mittel gegenüber der Kündigung ist erfüllt. Da diese Auffassung aber nicht immer von den Instanzgerichten geteilt wird, sollte der Arbeitgeber gleichwohl auf die ordnungsgemäße Einleitung achten.
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