BAT-Grundlagen / 3.2 Unechtes Leiharbeitsverhältnis (gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung)

Gewerbsmäßig handelt, wer aus einer fortgesetzt ausgeübten Tätigkeit beabsichtigt, Gewinn zu erzielen.^[1]

Es ist nicht erforderlich, das die Arbeitnehmerüberlassung Hauptzweck des Unternehmens ist.^[2] Auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung findet das AÜG Anwendung. Folgende wichtige Besonderheiten sind zu beachten:

• Die Verleiher bedürfen einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit (§ 1 Abs. 1 AÜG). Liegt eine solche Erlaubnis nicht vor, sind gem. § 9 Nr. 1 AÜG die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer unwirksam. Gem. § 10 Abs. 1 AÜG wird dann ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fingiert. Zudem kann der Leiharbeitnehmer gem. § 10 Abs. 2 AÜG Schadensersatz verlangen, wenn er auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages mit dem Verleiher vertraute ohne dasFehlen der Erlaubnis zu kennen.
• Gem. § 12a AFG war die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, unzulässig. Die Vorschrift wurde aber durch Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes im Bereich des Baugewerbes v. 20.9.1994^[3] wesentlich entschärft. Nach der Neuregelung ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Betrieben des Baugewerbes gestattet, wenn diese von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfaßt werden.
• Die Verleiher unterliegen der Überwachung durch die Bundesanstalt für Arbeit und haben Meldepflichten nach §§ 7, 8 AÜG, deren Nichtbeachtung als Ordnungswidrigkeiten gem. –7 AÜG geahndet werden können.
• Verleiher dürfen keine Arbeitsvermittlung (vgl. § 13 AÜG) betreiben (vgl. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 AÜG).
• Das zwischen Verleiher und Arbeitnehmer entstandene Arbeitsverhältnis ist mit vorgeschriebenem Inhalt in einer Urkunde festzuhalten und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Eine Durchschrift ist 3 Jahre aufzubewahren (§ 11 Abs. 1 AÜG). Ein Verstoß hiergegen ist eine Ordnungswidrigkeit (§ 16 Abs. 1 Nr. 8 AÜG) und kann sogar zum Widerruf der Erlaubnis führen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG).
• Zwischen Verleiher und Entleiher kommt ein sog. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zustande, der zwingend schriftlich abgeschlossen sein muss (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Liegt keine Schriftlichkeit vor, ist der Vertrag unwirksam (§ 125 Abs. 1 BGB). Nach diesem Vertrag schuldet der Verleiher dem Entleiher die Auswahl und die Zurverfügungstellung einer für die gewünschte Tätigkeit fachlich geeigneten Arbeitskraft.^[4] Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer bestehen zwar keine vertraglichen Beziehungen, gem. § 11 Abs. 4AÜG hat der Entleiher aber die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts, die in seinem Betrieb gelten, auch gegenüber dem Leiharbeitnehmer einzuhalten. Zudem gelten §§ 618, 666, 667, 670 BGB entsprechend. Der Entleiher hat das Leben, die Gesundheit und das Eigentum des Leiharbeitnehmers zu schützen und gegebenenfalls Aufwendungsersatz zu leisten, der Leiharbeitnehmer hat auch gegenüber dem Entleiher eine Treuepflicht und ist auskunfts- und rechenschaftspflichtig über den Stand seiner Arbeit und herausgabepflichtighinsichtlich der bei Durchführung der Arbeit erlangten Gegenstände.
• § 9 Nr. 2 AÜG verlangt bei befristeten Arbeitsverträgen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer immer einen sachlichen Grund.
• Kündigt der Verleiher das Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer und stellt er diesen innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wieder ein, ist die erste Kündigung gem. § 9 Nr. 3 AÜG unwirksam. Damit soll Kündigungen zur Abwälzung des Beschäftigungsrisikos auf den Leiharbeitnehmer entgegengewirkt werden.

Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Besonderheiten

Gem. § 28a SGB IV muss der Entleiher gegenüber der Beitragseinzugsstelle eine Kontrollmeldung vornehmen. Der Entleiher haftet für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, die der Verleiher schuldet, als selbstschuldnerischer Bürge (§ 28e SGB IV).^[5] Er haftet auch für die Abführung der Lohnsteuer (§ 42d Abs. 6 EStG).

Kollektivrechtliche Auswirkungen

Gem. § 14 Abs. 1 AÜG gehören Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beim Entleiher betriebsverfassungsrechtlich zum Betrieb des Verleihers. Deshalb können sie auch nicht im Entleiherbetrieb wählen oder gewählt werden (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 AÜG). Dagegen dürfen sie einzelne Rechte aus dem Betriebsverfassungsgesetz auch im Entleiherbetrieb wahrnehmen (§ 14 Abs. 2 AÜG: z.B. Aufsuchen der Sprechstunden der Arbeitnehmervertretung, Anhörungs-, Erörterungs- und Beschwerderechte der –86BetrVG).

Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge gelten grundsätzlich aus dem Verleiherbetrieb. Das heißt aber noch lange nicht, das der Betriebsrat des Entleiherbetriebes keine Betriebsvereinbarungen abschließen kann, die auch für die Leiharbeitnehmer gelten. Nach der Entscheidung des BAG v. 15.12.1992^[6] regelt § 14 AÜG die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der Leiharbeitnehmer nur partiell. Hiernach kann der Betriebsrat des Entl...