Das BAG hat im Urteil vom 7.3.2002[1] die Verlängerung der Probezeit durch einen entsprechend befristeten Arbeitsvertrag als zulässig angesehen.
In einer Stadt, bei der der BAT auf die Arbeitsverhältnisse Anwendung findet, wurde mit einem Angestellten vor Ablauf der Probezeit in einem Personalgespräch zunächst festgestellt, dass die Arbeitsergebnisse bislang nicht optimal waren und daher eine Kündigung innerhalb der Probezeit ausgesprochen werden müsse. Gleichzeitig wurde dem Angestellten die Möglichkeit eröffnet, zur Vermeidung dieser Probezeitkündigung einen Aufhebungsvertrag zu schließen, dessen Ende auf den letzten eines Monats, vier Monate nach Ablauf der Probezeit festgelegt wurde.
Als sich der Angestellte auch in dieser Zeit nicht bewährte, wurde das Arbeitsverhältnis nicht verlängert. Der Angestellte erhob die so genannte Entfristungsklage. Er war in der ersten Instanz erfolgreich. Die Berufungsinstanz hat die Klage abgewiesen. Die Revision bestätigte das Urteil der zweiten Instanz.
Das BAG hat die Annahme einer Umgehung der zwingenden Regelungen des § 5 BAT bzw. § 622 Abs. 3 BGB zur sechsmonatigen Höchstdauer einer Probezeit bzw. eine Umgehung des KSchG verneint. Da der Arbeitgeber im vorliegenden Fall ohne weiteres eine Probezeitkündigung hätte aussprechen können, sei eine Umgehung von bestehendem Schutz im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gerade nicht gegeben.
Auch eine Befristungskontrolle wurde verneint. Zwar kann ein Aufhebungsvertrag, der das Ende weit in der Zukunft liegend (mehrere Jahre oder jedenfalls deutlich über die anzuwendende tarifliche bzw. gesetzliche Kündigungsfrist hinaus) vorsieht, wie ein befristeter Vertrag auf seine sachliche Begründung geprüft werden.[2] Da aber im entschiedenen Fall die Beendigung lediglich vier Monate hinausgeschoben wurde, sei eine Frist gewählt, die noch vertretbar war. Die Frist sei kürzer als die längste tarifvertragliche Kündigungsfrist und daher noch angemessen.
Folgerungen
- Auch ein großes Entgegenkommen des Arbeitgebers bewahrt nicht vor einer Klage des Arbeitnehmers.
- Der Arbeitgeber hatte im streitgegenständlichen Fall ein exaktes Protokoll über den Verlauf des Personalgesprächs.
- Die Probezeitkündigung wäre zum Zeitpunkt des Aufhebungsvertrags möglich gewesen, das heißt: die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung hätte durchgeführt werden können und andere Gründe (beispielsweise eine Schwangerschaft) standen einer Kündigung nicht entgegen.
Eine solche Verlängerung der Probezeit sollte auch nach diesem Urteil der Ausnahmefall bleiben.
Immerhin gehen § 5 BAT ebenso wie § 622 Abs. 3 BGB übereinstimmend von einer sechsmonatigen Probezeit aus.
Schließen sollten Sie einen solchen in die Zukunft gerichteten Aufhebungsvertrag nur, wenn Sie folgende Voraussetzungen in beweisfähiger Form sicherstellen können:
- Der Vertrag wird innerhalb der Probezeit geschlossen.
- Der Zeitpunkt des Abschlusses ist so rechtzeitig gewählt, dass Sie in der Lage sind, eine Kündigung innerhalb der Probezeit unter ordnungsgemäßer Beteiligung der Personalvertretung auszusprechen und dem Arbeitnehmer zuzustellen.
- Dokumentieren Sie das Personalgespräch schriftlich mit Unterschrift ds Arbeitnehmers. Das Protokoll muss in die Personalakte aufgenommen werden, was dem Arbeitnehmer im Protokoll ausdrücklich bekannt gemacht wird (vgl. §13 Abs. 2 BAT)
- Benennen Sie die Punkte, die aus Sicht des Arbeitgebers verbessert werden müssen, um eine erfolgreiche Bewährung zu gewährleisten.
- Die Frist zur Beendigung sollte die dem BAG-Urteil zugrunde liegenden vier Monate nach dem Ende der Probezeit nicht überschreiten.
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