Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Nach einer Entscheidung des BAG[1] handelt es sich bei der Abmahnung um eine Angelegenheit i. S. v. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (entspricht inhaltlich § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX).
Nach § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX ist die Durchführung oder Vollziehung einer ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX getroffenen Entscheidung auszusetzen, die Beteiligung ist innerhalb von 7 Tagen nachzuholen; sodann ist endgültig zu entscheiden. Diese Regelung gilt nach der o. g. Rechtsprechung des BAG demzufolge auch für eine Abmahnung.
Die Verletzung dieser Bestimmungen durch den Arbeitgeber hat allerdings nicht die Unwirksamkeit der Abmahnung zur Folge. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX. Danach ist (nur) die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ausspricht, unwirksam. Insofern ist die frühere gegenteilige Rechtsprechung des BAG[2] überholt.
Dies ändert jedoch nichts an der Rechtslage, dass die Abmahnung eines schwerbehinderten Menschen nicht deshalb unwirksam sein kann, weil der Arbeitgeber zuvor nicht die Schwerbehindertenvertretung angehört hat. Die Abmahnung kann zwar eine "Vorstufe" zur Kündigung sein, unterscheidet sich aber von dieser in ihren Rechtsfolgen ganz erheblich. Da der Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung des SGB IX ausdrücklich nur für die Kündigung die entsprechende Rechtsfolge vorgesehen hat, verbietet sich eine erweiternde Anwendung für die Abmahnung.
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