OLG Celle Urteil vom 11.05.2016 - 7 U 164/15

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mängelrechte vor Abnahme (hier: Kostenvorschuss)

Leitsatz (amtlich)

Kostenvorschuss kann schon vor Abnahme der Werkleistung verlangt werden, wenn der Werkunternehmer sich auf den Standpunkt stellt, er habe ein mangelfreies Werk abgeliefert, während der Auftraggeber die Abnahme wegen vorhandener Mängel objektiv zu Recht verweigert.

Normenkette

BGB §§ 634, 637, 640

Verfahrensgang

LG Lüneburg (Urteil vom 05.10.2015; Aktenzeichen 5 O 245/10)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des LG Lüneburg vom 5.10.2015 wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das vorgenannte landgerichtliche Urteil zu Ziffer 4. des Tenors teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:

"4. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, 241,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 27,00 EUR seit dem 29.6.2010 und auf weitere 214,20 EUR seit dem 9.1.2013 an den Beklagten zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen."

Die weiter gehende Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 89 % und der Beklagte 11 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer zu 1 und 2 trägt der Beklagte jeweils 11 %. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 91 % und der Beklagte 9 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 2 trägt der Beklagte ebenfalls 9 %. Im Übrigen trägt die Streithelferin zu 2 ihre Kosten selbst.

4. Das angefochtene landgerichtliche Urteil sowie das vorliegende Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Streitwert für das Berufungsverfahren: 28.158,76 EUR; hiervon entfallen gemäß Senatsbeschluss vom 15.12.2015 25.361,25 EUR auf die Berufung der Klägerin und 2.797,51 EUR auf die Anschlussberufung des Beklagten.

6. Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt Restwerklohn in Höhe von 15.345,00 EUR, einschließlich kleinerer Nebenforderungen einen Gesamtbetrag von 16.334,25 EUR. Der beklagte Bauherr hat den Wintergarten nicht abgenommen. Er rügt zahlreiche Mängel, wegen derer es an der Abnahmereife fehle. Mit seiner Widerklage verlangt der Beklagte einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zur Mängelbeseitigung insgesamt.

Die Klägerin verpflichtete sich durch Werkvertrag (gem. BGB) vom 20.2.2009 zur Herstellung eines sog. M.-Aluminium Wintergartens zum Gesamtpreis (Pauschalpreis) von 84.500,00 EUR. Mit Rechnung vom 18.12.2009 machte sie unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen eine Restvergütung von 15.345,00 EUR geltend. Hierin enthalten sind 980,00 EUR netto für die Lieferung und Montage nach ihrer Behauptung nachbestellter Alu-Sohlbänke. Ferner macht die Klägerin für die Verlegung von Elektrokabeln im Dachbereich zur Steuerung der Jalousien weitere 989,25 EUR aus abgetretenem Recht des Installateurs Sch. geltend. Hieraus resultiert die Klagegesamtforderung von 16.334,25 EUR.

Der Beklagte stellt die Restvergütung in Höhe eines Teilbetrages von 13.026,25 EUR unstreitig. Wegen des überschießenden Betrages bestreitet er zunächst die Nachbestellung der Alu-Sohlbänke für netto 980,00 EUR. Weiterhin sei die Rechnung der Klägerin um 1.338,75 EUR für die Endreinigung zu reduzieren. Diese Leistung sei nachträglich ausgenommen und von ihm selbst erbracht worden. Ebenfalls bestreitet der Beklagte die Berechtigung der Klägerin, den Betrag von 989,25 EUR für verlegte Elektrokabel aus abgetretenem Recht geltend zu machen. Der Beklagte habe dem Installateur Sch. nicht mit der Ausführung der Leistungen beauftragt gehabt. Sofern die Klägerin dies getan haben sollte, habe sie als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt. Im Übrigen sei die insoweit geltend gemachte Vergütung unangemessen hoch.

Der Beklagte verweigert auch die Bezahlung des von ihm unstreitig gestellten Betrages von 13.026,25 EUR. Er meint, dieser Betrag sei noch nicht fällig, weil er, insoweit in tatsächlicher Hinsicht unstreitig, sich bislang geweigert hat, die Werkleistung der Klägerin abzunehmen. Er behauptet, es fehle wegen zahlreicher Mängel auch an der Abnahmereife. Ferner wird widerklagend ein Vorschuss für die Mangelbeseitigung von 9.000 EUR sowie Feststellung der Kostentragungspflicht insgesamt verlangt.

Wegen dieser Mängel, die zwischen den Parteien im Einzelnen in Streit stehen, ist ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen K., öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Sachgebiet Glasbau und Schäden an Gebäuden, nebst drei Ergänzungsgutachten...