BGH VIII ZR 255/17
 

Leitsatz (amtlich)

Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Sachverständigengutachten ohne Antrag des Beweispflichtigen von Amts wegen einholt; dies befreit die Partei jedoch nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast (im Anschluss an BGH, Urt. v. 9.12.2014 - X ZR 13/14, juris Rz. 34).

Daher ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter, nachdem er zuvor auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantrags hingewiesen hat, wegen des offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willens der beweisbelasteten Partei von der Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen absieht.

Nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Revisionsgericht darf das Berufungsgericht in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung auch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulassen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 2.4.2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4a; Beschl. v. 23.8.2016 - VIII ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rz. 19).

Eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag durch das Berufungsgericht unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2007 - III ZR 146/07, NJW-RR 2008, 459 Rz. 10; v. 2.3.2005 - VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866 unter II 1; jeweils m.w.N.).

 

Normenkette

ZPO § 144 Abs. 1 S. 1, § 531 Abs. 2 S. 1

 

Verfahrensgang

LG Mainz (Urteil vom 25.10.2017; Aktenzeichen 3 S 61/15)

AG Mainz (Urteil vom 18.03.2015; Aktenzeichen 81 C 5/15)

 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des LG Mainz vom 25.10.2017 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Rz. 1

Die Beklagte ist seit 2010 Mieterin einer im Dachgeschoss gelegenen Dreizimmerwohnung der Klägerin in Mainz. Mit Schreiben vom 26.8.2014 verlangte die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zu einer Erhöhung der seit Mietbeginn unveränderten monatlichen Nettokaltmiete von 738 EUR auf 798,62 EUR, beginnend mit dem 1.11.2014, was die Beklagte verweigerte.

Rz. 2

Im Mietvertrag ist eine bestimmte Wohnfläche nicht vereinbart. In dem Mieterhöhungsverlangen heißt es u.a.:

"Die Mietsache [...] ist im Jahre 1998 fertiggestellt worden und hat eine Wohnfläche von 92,54 m2. Die von Ihnen angemietete Maisonette-Wohnung ist in das Mietspiegelfeld "gut" einzuordnen, wonach bis zu 9,36 EUR pro Quadratmeter ortsüblich sind. Die aktuelle Nettokaltmiete beträgt 7,97 EUR pro Quadratmeter monatlich, insgesamt 738 EUR. Diese Miete wird um 0,66 EUR pro Quadratmeter Wohnfläche erhöht, so dass die neue Nettokaltmiete sich auf 8,63 EUR pro Quadratmeter, das bedeutet auf 798,62 EUR monatlich beläuft. [...]"

Rz. 3

Das AG hat die auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichtete Klage abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat (Urt. v. 31.5.2017 - VIII ZR 181/16, NJW-RR 2017, 842) die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Beklagte nunmehr eine Berechnung vorgelegt, nach der die Wohnfläche nur 80,674 m2 beträgt. Der Klägervertreter hat dem Berufungsgericht auf Nachfrage mitgeteilt, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht stellen zu wollen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

 

Entscheidungsgründe

Rz. 4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Rz. 5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 6

Da die für die Wohnungsgröße beweisbelastete Klägerin keinen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt habe, obwohl die Beklagte eine um ca. 11 m2 abweichende Berechnung der Wohnungsgröße vorgelegt habe, sei die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des AG erneut zurückzuweisen.

Rz. 7

Zwar habe die Beklagte die erstinstanzlich von der Klägerin vorgetragene Wohnfläche von 92,54 m2 im ersten Durchlauf des Berufungsverfahrens nicht substantiiert bestritten. Nach § 138 Abs. 3 ZPO werde ein Geständnis fingiert, allerdings ohne eine Bindungswirkung wie in der Vorschrift des § 290 ZPO vorgesehen, so dass ein späteres Bestreiten zulässig bleibe. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren habe die Beklagte die Wohnungsgröße aber nunmehr substantiiert bestritten, indem sie eine eigene Berechnung vorgelegt habe, wonach die Wohnfläche lediglich 80,674 m2 betrage.

Rz. 8

Dabei handele es sich um eine im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Tatsache gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, die jedoch gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulässig sei. Denn hätte das Berufungsgericht die später vom BGH für zutreffend erachtete Rechtsauffassung, nämlich dass ein unsubstantiiertes Bestreiten der Beklagten und damit ein Fall des § 138 Abs. 3 ZPO vorliege, bereits früher geteilt, dann hätte ein entsprechender Hinweis an die Beklagte erfolgen und ihr Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden müssen.

Rz. 9

Weil nunmehr ein substantiiertes Bestreiten der Wohnungsgröße durch die Beklagte vorliege, das in der wiedereröffneten Berufungsinstanz zu berücksichtigen sei, und da die Klägerin die tatsächliche Größe der Wohnung zu beweisen habe, sie es aber trotz ausdrücklichen Hinweises und Befragens des Berufungsgerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19.9.2017 ausdrücklich abgelehnt habe, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche zu stellen, sei sie insoweit beweisfällig geblieben.

Rz. 10

Daher sei die Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.

II.

Rz. 11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

Rz. 12

Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin für die tatsächliche Wohnungsgröße als beweisfällig angesehen und folgerichtig einen Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerfrei verneint.

Rz. 13

1. Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass gem. § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB der Vermieter die Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen kann, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist und dass für die Berechnung der Mieterhöhung gem. § 558 Abs. 1 BGB wie auch für den hiernach vorzunehmenden Abgleich mit der ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung maßgeblich ist (BGH, Urt. v. 18.11.2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rz. 10; v. 31.5.2017 - VIII ZR 181/16, a.a.O., Rz. 10 f.).

Rz. 14

2. Wie auch die Revision nicht verkennt, liegt die Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnungsgröße nach allgemeinen Grundsätzen bei der Klägerin als Vermieterin der Wohnung, die eine Mieterhöhung verlangt (BGH, Urt. v. 31.5.2017 - VIII ZR 181/16, a.a.O., Rz. 13). Den Beweis für die von ihr vorgetragene Wohnfläche von 92,54 m2 hat die Klägerin indes nicht erbracht.

Rz. 15

Nachdem die Beklagte die von der Klägerin vorgetragene Wohnungsgröße von 92,54 m2 unter Vorlage des Messergebnisses der einzelnen Räume und einer sich hieraus nach ihrer Berechnung ergebenden Wohnfläche von 80,674 m2 substantiiert bestritten hatte, oblag es daher der Klägerin, Beweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Größe der Wohnung anzutreten. Dies hat sie versäumt. Die - anwaltlich vertretene - Klägerin hat im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 19.8.2017 auf Nachfrage des Berufungsgerichts, ob sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche beantragen wolle, die Stellung eines solchen Beweisantrags ausdrücklich abgelehnt und auch kein anderes Beweismittel angeboten.

Rz. 16

a) Das Berufungsgericht hat den in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung erstmalig von der Beklagten gehaltenen substantiierten Vortrag einer um ca. 11 m2 vom Klägervortrag abweichenden Wohnfläche zutreffend gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als berücksichtigungsfähig zugelassen. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wovon auch die Revision ausgeht. Denn es ist bereits nicht erkennbar, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO unzutreffend beurteilt hätte. Zudem könnte nach ständiger Rechtsprechung des BGH selbst eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag mit der Revision nicht mit Erfolg gerügt werden (BGH, Urt. v. 6.12.2007 - III ZR 146/07, NJW-RR 2008, 459 Rz. 10; v. 2.3.2005 - VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866 unter II 1; jeweils m.w.N.). Damit oblag es der Klägerin, den Nachweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Wohnfläche zu erbringen.

Rz. 17

b) Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, den Vortrag der Beklagten zum Anlass zu nehmen, nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße einzuholen.

Rz. 18

aa) Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann zwar das Gericht auch ohne Antrag des Beweispflichtigen die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Die Anordnung steht dabei im pflichtgemäßen Ermessen und kann auch nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens vom Revisionsgericht überprüft werden (BGH, Urt. v. 9.12.2014 - X ZR 13/14, juris Rz. 34). Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, sind die Parteien aber nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast befreit (BGH, Urt. v. 9.12.2014 - X ZR 13/14, a.a.O.). Dementsprechend ist ein Tatrichter, dem die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage fehlt und der davon absehen will, von Amts wegen gem. § 144 ZPO sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich nur gehalten, die beweisbelastete Partei auf die Notwendigkeit eines Beweisantrags nach § 403 ZPO hinzuweisen (BGH, Urt. v. 16.10.1986 - III ZR 121/85, NJW 1987, 591 unter III 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.6.2015 - IV ZR 181/14, VersR 2015, 1119 Rz. 16).

Rz. 19

Die Revision, die den Tatrichter trotz Erteilung eines solchen Hinweises allgemein verpflichtet sieht, bei mangelnder eigener Sachkunde von Amts wegen einen Sachverständigen hinzuziehen, verkennt, dass die Durchführung des Zivilprozesses einschließlich der Beweiserhebung von dem Grundsatz der Parteiherrschaft geprägt wird. Grundsätzlich bestimmen die Parteien darüber, worüber und mit welchen Erkenntnismitteln Beweis erhoben werden soll (Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl., Vor § 128 Rz. 10 ff., Vor § 284 Rz. 2). Danach obliegt es in erster Linie der beweisbelasteten Partei - hier der Klägerin - bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten, selbst darüber zu entscheiden, welche Beweismittel angeboten werden. Dies gilt insb. bei der Einholung eines grundsätzlich mit einem höheren Kostenaufwand verbundenen Sachverständigengutachtens, wie hier eines solchen zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche der vermieteten Wohnung. Vor diesem Hintergrund ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter - wie auch im Streitfall - wegen des nach einem erteilten Hinweis auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantritts offen ausgesprochenen entgegenstehenden Willens der beweisbelasteten Partei von der amtswegigen Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht (OLG München NJW-RR 2014, 1123 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 169 f.). Besondere Gründe, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, zeigt die Revision nicht auf.

Rz. 20

bb) Auch ansonsten hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen unterlassen. Das Berufungsgericht war - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gehalten, die Klägerin gem. § 139 ZPO zu befragen, ob sie einen Auslagenvorschuss (vgl. § 17 Abs. 3 GKG) leisten oder hiervon absehen werde. Denn wenn eine anwaltlich vertretene Partei - wie hier - auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, zu einer vom Gericht für beweisbedürftig erachteten Frage keinen Sachverständigenbeweis antreten zu wollen und gleichzeitig an ihrer abweichenden Auffassung festhält, dass die betreffende Behauptung wegen § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte, bringt sie damit zum Ausdruck, dass aus ihrer Sicht eine Beweiserhebung nicht erforderlich sei. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die nachgeordnete Frage, ob die Partei zur Leistung eines Kostenvorschusses bereit wäre.

Rz. 21

c) Schließlich musste das Berufungsgericht die Klägerseite - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht gem. § 139 ZPO zusätzlich darauf hinweisen, dass das "Entscheidungsprogramm" des wiedereröffneten Berufungsverfahrens durch das vorangegangene Revisionsurteil des Senats in keiner Weise vorgezeichnet sei und es keine Bindung des Berufungsgerichts dahin gebe, dass es jetzt nur noch die Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen habe. Dass das Berufungsgericht auch nach der Zurückverweisung eines Rechtsstreits neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen darf, entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Urt. v. 2.4.2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4a; BGH v. 23.8.2016 - VIII ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rz. 19). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 531 Abs. 2 ZPO, der keine Unterscheidung zwischen verschiedenen Stadien des Berufungsverfahrens trifft. Vor diesem Hintergrund war weder der Senat gehalten, in seinem in der vorliegenden Sache ergangenen Revisionsurteil vom 31.5.2017 (VIII ZR 181/16, a.a.O.) auf diesen Gesichtspunkt gesondert einzugehen, noch das Berufungsgericht verpflichtet, der Klägerin einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht dem Klägervertreter ausweislich des Verhandlungsprotokolls unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass es das neue Beklagtenvorbringen zur tatsächlichen Wohnungsgröße berücksichtigen werde und die Klägerin nunmehr Beweis für die von ihr behauptete Wohnfläche anzutreten habe. Es hat also für alle Prozessbeteiligten erkennbar gerade nicht beabsichtigt, allein noch Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen.

Rz. 22

3. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Klägerin für ihr Mieterhöhungsverlangen in voller Höhe als beweisfällig angesehen. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Mieterhöhungsverlangen auch ausgehend von einer als ortsüblich anzusetzenden Mietspanne von "bis zu 9,36 EUR" pro m2 nicht - auch nicht teilweise - i.H.v. 755,11 EUR (80,674 m2 x 9,36 EUR) begründet.

Rz. 23

Nach dem klaren Wortlaut des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin vom 26.8.2014, das der Senat, weil weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2014 - VIII ZR 25/14, NJW 2015, 473 Rz. 29), sollte die Miete nicht um den obersten Wert der Spanne des Mietspiegelfeldes erhöht werden, sondern "um 0,66 EUR pro Quadratmeter Wohnfläche [...], so dass die neue Nettokaltmiete sich auf 8,63 EUR pro Quadratmeter [...] beläuft". Damit hat die Klägerin die für die Wohnung angemessene Miete auf 8,63 EUR pro Quadratmeter festgelegt und gerade nicht den obersten Wert der Spanne angesetzt. Hiernach ergibt sich kein über die derzeitige Nettokaltmiete von 738 EUR hinausgehender Betrag.

 

Fundstellen

Haufe-Index 13009405

NJW 2019, 9

DWW 2019, 132

NJW-RR 2019, 719

FA 2019, 143

IBR 2019, 356

NZM 2019, 334

ZAP 2019, 432

ZMR 2019, 11

ZMR 2019, 574

JZ 2019, 381

MDR 2019, 1173

MDR 2019, 563

MDR 2019, 7

WuM 2019, 264

ZfS 2019, 328

ErbR 2019, 388

MietRB 2019, 137

ImmWert 2019, 36

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