Brandenburgisches OLG Urteil vom 10.01.2007 - 4 U 81/06

Verfahrensgang

LG Potsdam (Entscheidung vom 18.05.2006; Aktenzeichen 12 O 286/03)

Tenor

• 1.

  Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 18.05.2006 wird zurückgewiesen.

• 2.

  Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 18.05.2005 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

  Die Klage wird abgewiesen.

• 3.

  Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

• 4.

  Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin aufgrund einer Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften durch die Beklagte gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe des entgangenen Gewinns (positives Interesse) oder zumindest in Höhe der seitens der Klägerin im Vergabeverfahren getätigten Aufwendungen (negatives Interesse) zusteht.

Die Beklagte führte Anfang 2002 eine öffentliche Ausschreibung der technischen Betriebsführung für ihre Trinkwasserversorgung und Abwasserversorgung mit einem angegebenen geschätzten Gesamtvolumen in Höhe von 380.680,00 EUR durch. Gegenstand der Ausschreibung waren neben der Betriebsführung und Wartung gemäß Ziffer 5.1 des Leistungsverzeichnisses auch die mit der Betriebsführung verbundenen Kosten. Dabei wurden Nebenangebote unter Ziffer 5.3 der Bewerbungsbedingungen in Verbindung mit einem Hauptangebot ausdrücklich für zulässig erklärt. Als Ausführungszeitraum war die Zeit vom 01.04.2002 bis zum 31.03.2006, d.h. vier Jahre, vorgesehen. Die Klägerin beteiligte sich an dieser Ausschreibung mit dem Hauptangebot vom 18.02.2002 zu einem Angebotspreis in Höhe von 196.040,00 EUR brutto, das unter Ziffer 6.2 ein Nebenangebot hinsichtlich einer Pauschalpreisgestaltung enthielt. Fristgerecht eingereicht wurden vier Angebote, wobei die Klägerin nach der von der Beklagten vorgenommenen Bewertung in der Bieterfolge den 3. Platz nach der Entsorgungsgesellschaft E... mbH (im Folgenden E... mbH) auf Platz 1 und der A... / Bietergemeinschaft Z... (im Folgenden A...) auf Platz 2 einnahm. Die P... GmbH & Co. KG hat den 4. Platz in der Bieterfolge eingenommen. Am 21.03.2002 beschloss die Stadtverordnetenversammlung, mit Wirkung zum 01.04.2002 die streitgegenständliche Leistung an die E... mbH zu vergeben. Die Beklagte schloss ebenfalls am 21.03.2002 mit der E... mbH einen entsprechenden Betriebsführungsvertrag. Dieser Vertrag enthielt keine Regelung hinsichtlich der Entsorgung von Klärschlamm sowie der Bereitstellung von Strom und Wasser und berücksichtigte für die Unterhaltung einschließlich Kleinreparaturen lediglich bis maximal 3.480,00 EUR pro Wirtschaftsjahr. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Vertrag vom 21.03.2002 (Anlageband Bl. 180 d. A.). Die Klägerin machte sodann mit Schreiben vom 19.07.2002 gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des entgangenen Gewinns geltend. Mit Schreiben vom 05.09.2002 wies die Beklagte die Forderung zurück.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses in Höhe von 109.920,00 EUR, hilfsweise einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in Höhe von 7.070,00 EUR geltend.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Potsdam vom 18.05.2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 7.070,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2002 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten lediglich ein Anspruch auf Ersatz ihres Vertrauensschadens, nicht jedoch ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns zustehe. Das Bestehen eines Anspruches der Klägerin auf Ersatz des negativen Interesses stützte das Landgericht darauf, dass die Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zwischen dem Ausschreibenden und dem Bieter begründe, aus dem im Falle eines schuldhaften Verstoßes gegen die Vergabevorschriften einen Schadensersatzanspruch des Bieters folge. Das Landgericht ist der Argumentation der Klägerin zwar insoweit nicht gefolgt, dass sich allein aufgrund der Tatsache, dass der Vertrag am selben Tag unterzeichnet wurde, an dem in der Stadtverordnetenversammlung der Zuschlag beschlossen wurde, darauf schließen lasse, dass unzulässige Verhandlungen im Sinne von § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A seitens der Beklagten geführt worden seien. Das Landgericht ist jedoch der Auffassung, dass ein Verstoß gegen § 2 Nr. 3 VOL/A darin liege, dass die Mitbieterin P... GmbH & Co. KG die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe, was seitens der Beklagten nicht bestritten worden sei. Ei...