Schleswig-Holsteinisches OLG Urteil vom 15.12.2004 - 9 U 120/03

Verfahrensgang

LG Flensburg (Urteil vom 01.09.2003; Aktenzeichen 8 O 112/03)

Nachgehend

BGH (Beschluss vom 08.05.2007; Aktenzeichen VIII ZR 19/05)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 1.9.2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des LG Flensburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Neuwagenskaufs wegen erhöhten Kraftstoffverbrauchs in Anspruch.

Aufgrund schriftlichen Kaufvertrags vom 12.10.2002 erwarb der Kläger von der Beklagten einen Pkw Audi A2 1.2 TDI zum Preis von insgesamt 21.370,01 EUR. In der Werbung des Herstellers im Internet und im Verkaufsprospekt, der Gegenstand der Verkaufsverhandlungen war, sowie auch im Rahmen des mündlichen Verkaufsgesprächs mit dem Kläger wurde der Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs mit 3,0 bis 3,2l Diesel auf 100 km nach der Richtlinie 93/116/EG angegeben. Nach Übergabe des Pkw Audi A2 führte der Kläger durch Notieren der Fahrstrecke und der Tankmengen eigene Verbrauchsmessungen durch und kam zu dem Ergebnis, dass sein Fahrzeug deutlich mehr Kraftstoff verbrauchte. Mit Schreiben vom 11.12.2002 reklamierte er ggü. der Beklagten diesen Mehrverbrauch. Die Beklagte untersuchte daraufhin das Fahrzeug des Klägers in ihrer Werkstatt und verwies diesen mit Antwortschreiben vom 14.1.2003 darauf, dass zur Mangelanerkennung eine weiter gehende Untersuchung durch den TÜV erforderlich sei, dessen Kosten im Falle eines festgestellten Mehrverbrauchs oberhalb der Toleranz erstattet würden. Hierauf ließ sich der Kläger nicht ein und erklärte mit Schreiben vom 16.2.2003 die Wandlung des Kaufvertrags, in die Form des Rücktritts gekleidet durch weiteres anwaltliches Schreiben vom 27.3.2003. Da sich die Beklagte unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer TÜV-Verbrauchsmessung einer Rückabwicklung des Kaufvertrags verweigerte, erhob der Kläger Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises abzgl. der Gebrauchsvorteile i.H.v. 1.288,62 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des Pkw Audi A2 1.2 TDI und auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Das LG hat die Klage durch das angefochtene Urteil mit der Begründung abgewiesen, dass es an der - nicht entbehrlichen - Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle. Die Beklagte habe die Nachbesserung weder verweigert noch von einer - der Verweigerung gleichstehenden - unberechtigten Vorleistung des Klägers abhängig gemacht, denn es sei Aufgabe des Klägers gewesen, der Beklagten nachzuweisen, dass ein überhöhter Kraftstoffverbrauch vorliege, wozu er sich nicht auf seine eigenen Verbrauchsmessungen habe berufen können. Wegen der Einzelheiten zum Sachvortrag im ersten Rechtszug, der weiteren Erwägungen des LG und den getroffenen Feststellungen wird auf das Urteil vom 1.9.2003 Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er u.a. nach neuer Fristsetzung zur Nacherfüllung und Rücktrittserklärung die Rückabwicklungsansprüche weiter verfolgt, allerdings auch meint, dessen bedürfe es spätestens wegen des Klagabweisungsantrags in erster Instanz nicht mehr. Im Übrigen habe die Beklagte bereits durch ihr Schreiben vom 14.1.2003 eine klare Aussage dahin getroffen, dass sie für ihn nichts mehr tun könne und er nunmehr selbst die Initiative durch Beauftragung einer teuren TÜV-Untersuchung ergreifen müsse, was als Verweigerung der Nacherfüllung zu werten sei.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 1.9.2003 verkündeten Urteils des LG Flensburg, Az.: 8 O 112/03,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.370,01 EUR abzgl. der Gebrauchsvorteile i.H.v. 1.288,62 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12.4.2003 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Audi A2 Fliesheck 1.2 TDI, mit der Fahrzeug-Ident. Nr. WAUZZZ8ZZ1NO524036 zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 21.4.2004 (Bl. 138 d.A.) über den Kraftstoffverbrauch nach der Richtlinie 93/116/EG Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der TÜV Nord Straßenverkehr GmbH & Co. KG in Hannover. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 28.6.2004 (Bl. 151-161 d.A.) verwiesen.

II. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Die mit der Berufung angegriffene Klageabweisung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dem Kläger steht nach der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme kein Anspruch auf R...