OLG Rostock Urteil vom 18.10.2004 - 3 U 40/04

Verfahrensgang

LG Schwerin (Urteil vom 19.11.2003; Aktenzeichen 21 O 101/03)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.11.2003 verkündete Urteil des LG Schwerin - 21 O 101/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: 63.221,24 Euro.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vom 26.9.1996i.H.v. 63.221,24 Euro in Anspruch.

Der Ausreichung der Gewährleistungsbürgschaft durch die Beklagte lag der Bauvertrag vom 15.10.1996 zwischen der Klägerin als Auftraggeberin und der S. Bau GmbH als Auftragnehmerin und Kundin der Beklagten zugrunde. Die Klägerin stellte den Vertragstext, der durch ihren Rechtsanwalt T. formuliert wurde.

§ 6 Ziff. 2 des Bauvertrages lautet wie folgt:

Der Auftraggeber ist berechtigt, von der Schlussrechnung einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der dem Auftragnehmer insgesamt geschuldeten Vergütung vorzunehmen. Der Sicherheitseinbehalt kann vom Auftragnehmer abgelöst werden durch Verschaffung einer unbedingten, unbefristeten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse, die die Verpflichtung enthalten muss, den verbürgten Betrag auf erstes Anfordern des Auftraggebers an diesen auszuzahlen.

In § 7 regelten die Bauvertragsparteien folgendes:

1. Für die Gewährleistung des Auftragnehmers gelten die Bestimmungen der VOB mit der Abweichung, dass für die Berechnung der Gewährleistungsfristen von den Werkvertragsregeln des Bürgerlichen Gesetzbuches für Bauwerke auszugehen ist.

2. Die Gewährleistungsfrist beginnt mit Abnahme des Bauvorhabens, frühestens jedoch mit der Erteilung der Bescheinigung über die abschließende Baubesichtigung (Schlussabnahme) durch das Bauordnungsamt.

3. Nach Ablauf von 2 Jahren nach der Abnahme ist eine Kontrollbegehung durchzuführen. Werden bei dieser Kontrollbegehung keine Mängel, für die der Auftragnehmer haftet, festgestellt, so wird die Gewährleistungsbürgschaft des Auftragnehmers innerhalb von 14 Tagen nach der Begehung durch den Auftraggeber freigegeben. Die Dauer der Gesamtgewährleistung bleibt von der Freigabe unberührt.

Die Beklagte erhebt gegen ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern vom 26.9.1996 die Arglisteinrede gem. § 242 BGB. Sie ist der Ansicht, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede in § 6 Ziff. 2 des Bauvertrages vom 15.10.1995 sei als allgemeine Geschäftsbedingung gem. § 9 AGBG unwirksam, da sie die Hauptschuldnerin S. Bau GmbH auch unter Berücksichtigung der Freigaberegelung in § 7 Ziff. 3 unangemessen benachteilige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit Urteil vom 19.11.2003 wies das LG Schwerin die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, der Klägerin stehe kein Anspruch gegen die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gem. §§ 765, 633, 634 BGB zu. Dem Anspruch stehe der bereits im Erstprozess zu berücksichtigende Arglisteinwand nach § 242 BGB entgegen, da sich aus dem unstreitigen Sachverhalt ohne weiteres ergebe, dass der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten sei und die Klägerin in einem Rückforderungsprozess das Verlangte zurückerstatten müsse. Die der Bürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede der Klägerin mit der Hauptschuldnerin S. Bau GmbH in § 6 Ziff. 2 des Bauvertrages vom 15.10.1995 sei gem. § 9 AGBG unwirksam. Bei der Vertragsklausel handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 1 AGBG. Sie benachteilige die Vertragspartnerin der Klägerin, die S. Bau GmbH, unangemessen. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus einfacher Bürgschaft gegen die Beklagte zu, da sich die Unwirksamkeit auf die gesamte Klausel in § 6 Ziff. 2 des Bauvertrages beziehe.

Gegen das ihr am 21.11.2003 zugestellte Urteil des LG Schwerin legte die Klägerin mit am 17.12.2003 beim OLG Rostock eingelegten Schriftsatz Berufung ein, die sie mit am 19.1.2004 eingegangenen Schriftsatz begründete.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Darlegungen vor, die Klausel in § 6 Ziff. 2 des Bauvertrages sei keine allgemeine Geschäftsbedingung.

Nachdem sie erstinstanzlich in der mündlichen Verhandlung vor dem LG Schwerin vom 29.10.2003 durch ihren Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt T. erklärt hatte, es sei bekannt, dass solche Klausel wie die hier streitige in § 6 Nr. 2 des Bauvertrages von anderen Bauherren auch im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen verwendet würden, behauptet sie in der Berufung, die Klausel unterscheide sich von den seinerzeit üblichen Regelungen. Sie sehe überhaupt keine Freigabe vor, während die üblichen...