OLG Oldenburg (Oldenburg) Urteil vom 03.04.2007 - 12 U 58/06

Verfahrensgang

LG Oldenburg (Urteil vom 22.09.2006; Aktenzeichen 9 O 2158/99)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 09.10.2008; Aktenzeichen VII ZR 80/07)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das am 22.9.2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des LG Oldenburg geändert, soweit es die Beklagte zu 2) betrifft.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird abgewiesen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) aus beiden Rechtszügen werden dem Kläger auferlegt. Die weitere Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Der Kläger war Eigentümer einer Tankstelle in D., die er im Jahre 2003 veräußerte. Im Jahre 1993 betraute er den Beklagten zu 1) als Architekt und die Beklagte zu 2) als Bauunternehmerin mit dem Umbau der Tankstelle. Im Bauvertrag mit der Beklagten zu 2) vom 18.8.1993 ist in Ziff. 2. zum Vertragsinhalt ausgeführt:

"Die nachstehenden Allgemeinen Vertragsbedingungen sind auf der Grundlage der VOB Teil B entwickelt. 2.1 Als Bestandteil des Vertrages gelten die Allgemeinen technischen Vorschriften für Bauleistungen (VOB Teil B). 2.2 Im Vertrag gelten nacheinander:..."

Aufgrund von Unstimmigkeiten über die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten kam der Bau nur zögerlich voran und wurde - jedenfalls von den Beklagten - nicht abgeschlossen. Die Parteien streiten nunmehr über eine mangelhafte Ausführung der Betonplatte. Im Rahmen einer Überprüfung am 16.12.1997 lehnte der zuständige TÜV-Prüfer die Abnahme ab. Er rügte u.a. fehlende Nachweise zur Betonqualität, erhebliche Abplatzungen und starke Rissbildungen im Beton sowie eine fehlende Verfugung.

Der Kläger leitete Mitte 1998 beim LG Oldenburg (9 OH 36/98) ein selbständiges Beweisverfahren zur Frage der Mangelhaftigkeit des Betons ein. Zum Ergebnis wird auf den Akteninhalt, und zwar insbesondere auf das Gutachten des Sachverständigen U ..., Bezug genommen. Nach Vorlage des Gutachtens forderte der Kläger die Beklagte zu 2) durch anwaltliches Schreiben vom 8.12.1998 zur "Fertigstellung des ... geschuldeten Werkes" bis zum 23.12.1998 auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.12.1998 setzte er eine mit einer Ablehnungsandrohung versehene Nachfrist bis zum 8.1.1999.

Der Kläger hatte sich bereits am 13.5.1998 von der Firma H. ein Angebot über die Erweiterung der Tankstelle unterbreiten lassen. Dieses sah u.a. auch die Entfernung der Betonplatte vor. Die Arbeiten der Fa. H. waren bei einer Ortsbesichtigung des TÜV-Prüfers S ... am 30.9.1999 soweit fortgeschritten, dass die Betonplatte entfernt war. Durch Kündigung vom 4.10.1999 - damit erst während des laufenden Rechtsstreits - entzog der Kläger der Beklagten zu 2) schließlich den Auftrag.

Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung eines Teils des an die Firma H. gezahlten Werklohns in Anspruch, wobei er den Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf § 8 Nr. 3 VOB/B stützt. Das LG hat nach Einholung mehrerer Sachverständigengutachten und Vernehmung von Zeugen die Klage gegen beide Beklagten dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihren rechtzeitig eingelegten und fristgerecht begründeten Berufungen. Die Beklagte zu 2) macht u.a. geltend, der Kläger habe im Vorfeld der Kündigung des Werkvertrages keine hinreichend konkrete Mängelrüge erklärt.

Der Senat hat die Berufung des Beklagten zu 1) durch Beschluss vom 26.2.2007 zurückgewiesen. Die Beklagte zu 2) beantragt, das Urteil des LG Oldenburg vom 22.9.2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten zu 2) nach Maßgabe seiner Berufungsbegründung entgegen. Dabei vertritt er u.a. die Ansicht, die VOB/B sei nicht wirksam in den Bauvertrag einbezogen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Weitere tatsächliche Feststellungen hat der Senat nicht getroffen.

II. Die Berufung der Beklagten zu 2) hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage. Der Kläger hat keinen Ersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2). Die Rechtsbeziehungen der Parteien bestimmen sich nach den Vorschriften der VOB/B. Die VOB/B ist wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich bei dem mit Schriftsatz vom 15.9.1999 als Anlage B 1 (Bd. I Bl. 51 ff.) überreichten Urkunde um den Bauvertrag handelt, der die hier in Rede stehenden Arbeiten betrifft. Dem Umstand, dass dem Vertragsschluss offenbar zwei Angebote (vom 12. und 27.5.1993) vorausgingen, kommt daher keine Bedeutung zu. Nach dem Text der Urkunde sollten die "Allgemeinen technischen Vorschriften für Bauleistungen (VOB Teil B)" Vertragsbestandtei...