OLG Köln Beschluss vom 12.04.2000 - 17 W 480/99

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 27 OH 49/98)

Tenor

Die Kostenentscheidung im vorgenannten Beschluß wird aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe

Die nach § 269 Abs. 3 Satz 5 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Das Landgericht hat zu Unrecht in analoger Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2, 3 ZPO eine Kostenentscheidung getroffen. Die Voraussetzungen dieser Norm sind nicht erfüllt.

Vor Durchführung des bereits angesetzten Ortstermins durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen hat die Kammer „auf übereinstimmenden Antrag der Parteien” am 14.12.1998 das Ruhen des Verfahrens mit dem Recht der jederzeitigen Wiederaufnahme angeordnet, weil der Antragsteller eine Reinigung der fleckigen, von der Antragsgegnerin als Generalunternehmerin verlegten Teppiche in dem vom Antragsteller errichteten Bürohaus versuchen wollte, nachdem er zuvor mit dem vorliegenden Antrag auf Beweissicherung die gänzliche Entfernung und Neuherstellung sämtlicher Teppiche begehrte. Zwischenzeitlich hat der Antragsteller die behaupteten Mängel mittels Reinigung der Teppiche beseitigen lassen, wofür er 33.826,70 DM aufwandte. Die Ursache der Fleckenbildung ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schriftsatz vom 21.10.1999 hat der Antragsteller erklärt, für ihn bestehe keine Veranlassung, den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückzunehmen.

Angesichts dieser Erklärung des Antragstellers durfte das Landgericht das Nichtweiterbetreiben des selbständigen Beweisverfahrens auf Seiten des Antragstellers nicht als Antragsrücknahme auslegen. Zwar wird von einigen Oberlandesgerichten (so z.B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.09.1993 – 5 W 46/93, OLGR 1993, 345; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 27.02.1995 – 22 W 43/94, OLGR 1995, 72 = MDR 1995, 751 = NJW-RR 1995, 1150; OLG Stuttgart, Beschl. v. 17.08.1999 – 12 W 32/99, OLGR 1999, 419) die Auffassung vertreten, das Nichtbetreiben des Beweisverfahrens seitens des Antragstellers, etwa dadurch, daß dieser den Auslagenvorschuß für den Sachverständigen trotz gerichtlicher Mahnung nicht einzahlt, sei als Antragsrücknahme auszulegen mit der Folge der Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO, indes vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Solange der Antragsteller seinen Beweisantrag nicht ausdrücklich zurücknimmt, hat das Gericht – hier im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens – von Amts wegen das Beweisverfahren zu Ende zu führen. Alsdann sieht das Gesetz in § 494a Abs. 1 mit Absatz 2 ZPO die Möglichkeit vor, daß dem Antragsgegner die Kosten des Beweisverfahrens ersetzt werden und das Gericht eine entsprechende Teilkostenentscheidung fällt.

Spätestens auf den Antrag der Antragsgegnerin vom 16.04.1999 hin, den Beweisbeschluß vom 09.10.1998 aufzuheben und den Antrag auf Beweissicherung vom 18.09.1998 zurückzuweisen, worin eine Wiederaufnahme des bis dahin ruhenden Verfahrens zu erblicken war, hätte das Landgericht den von ihm beauftragten Sachverständigen bitten müssen, nunmehr den Ortstermin durchzuführen und die Beweisfragen zu beantworten, die sich aus der Sicht des Antragstellers bislang nicht erledigt haben. Zwar hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 06.12.1999 vorgetragen, seine Erklärung, die er ihm Rahmen des Beweisverfahrens abgegeben hat, stelle keine Rücknahme des Antrages dar, sie sei „eher prozessual gleichzustellen einem Antrag auf Erledigung der Hauptsache”, indes sind die Voraussetzungen einer solchen Erledigung der Hauptsache bislang nicht erfüllt. Der Antragsteller berühmt sich weiterhin eines Gewährleistungsanspruchs aus §§ 633 Abs. 1, 633 Abs. 3 BGB, der die Kosten der von ihm veranlaßten Ersatzvornahme umfaßt. Insoweit besteht durchaus die Möglichkeit der Erhebung einer Hauptsacheklage auf eine Fristsetzung nach § 494a Abs. 1 ZPO hin.

Solange die Möglichkeit besteht, daß der Antragsteller über § 494a Abs. 1 ZPO veranlaßt werden kann, Hauptsacheklage zu erheben, ist für eine Analogie zu § 269 Abs. 3 ZPO, wie sie das Landgericht angenommen hat, kein Raum, weil § 494a Abs. 2 ZPO ausdrücklich den Erlaß einer Teilkostengrundentscheidung vorsieht, es damit an einer Regelungslücke fehlt.

Sofern sich ein Antragsteller – was in concreto tatsächlich nicht der Fall ist – auf eine Erledigung der Hauptsache beruft, kann er auf die Aufforderung nach § 494a Abs. 1 ZPO hin Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erheben, wenn der Antragsgegner der vom Antragsteller geltend gemachten Erledigung widersprochen hat, also ein Fall sog. einseitiger Erledigung gegeben ist. Stimmt der Antragsgegner dagegen der Erledigungserklärung des Antragstellers im Sinne von § 91a ZPO zu, etwa weil er zuvor den geltend gemachten und/oder vom Sachverständigen festgestellten Baumangel jetzt anerkannt und/oder – selbst oder durch Dritte, zum Beispiel durch seinen Subunternehmer – beseitigt hat bzw. hat beseitigen lassen oder der Auftraggeber sich wegen des Baumangels im Wege der Minderung (§§ 634 BGB, 13 Nr....