OLG Düsseldorf Urteil vom 07.10.2016 - I - 22 U 79/16

Verfahrensgang

LG Duisburg (Aktenzeichen 22 O 74/15)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. Februar 2016 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg - Az.: 22 O 74/15 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin, ein Hoch- und Tiefbauunternehmen mit Sitz in A., macht mit vorliegender Klage einen Anspruch auf Anpassung von Einheitspreisen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B geltend.

Die Beklagte war Bauherrin des Bauvorhabens "Neubau einer Tageseinrichtung für Menschen mit Behinderung in B.". Am 18. September 2013 beauftragte die Beklagte die Klägerin für dieses Bauvorhaben mit Erd-, Mauer- und Betonarbeiten zu einem Preis in Höhe von 1.396.600,51 EUR. Ziffer 3. des Einheitspreisvertrages vom 18. September 2013 (Anlage K 1) lautet:

"3. Vertragsgrundlagen: Auftrags-LV laut Anlage, Bauzeitenplan C.,

Allgemeine Vertragsbedingungen, Zusätzlich technische Vorschriften Ziffer 5"

Auf Seite 2 des Auftrags-Leistungsverzeichnis (Anlage K 1) findet sich unter der Überschrift "Sonstige Vereinbarungen" folgender Passus:

"1. Die VOB/B ist Vertragsbestandteil. Für Abschlagszahlungen gilt § 16 VOB/B."

Auf Seite 4 des Auftrags-Leistungsverzeichnis vereinbarten die Parteien unter der Überschrift "Allgemeine Vertragsbedingungen" in Ziffer 1.:

"1. Vertragsgrundlagen

1.1. der schriftlich abgeschlossene Werkvertrag

1.2. das Leistungsverzeichnis des Architekten einschließlich der dort aufgeführten zusätzlichen technischen Vorschriften

1.3. diese allgemeinen Vertragsbedingungen

1.4. die Baupläne und die zusätzlichen Angaben des Architekten und der Sonderfachleute

1.5. die VOB Teile B und C in der jeweils neusten Fassung

(...)

1.9. subsidiär gelten die Bestimmungen des BGB's über den Werkvertrag

Bei Widersprüchen gilt für die Auslegung vorstehende Reihenfolge."

und Ziffer 3. des Auftrags-Leistungsverzeichnis lautet:

"3. Vergütung

3.1. Die dem Angebot des Auftraggebers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich

Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich. (...)"

Gegenstand des Auftrags-Leistungsverzeichnisses war unter anderem das Schließen von Decken- und Wandöffnungen (Positionen 06.02.16 bis 06.02.21 sowie 06.03.16 bis 06.03.20). Diese Leistungen hat die Klägerin aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, nicht ausgeführt und dementsprechend auch nicht abgerechnet.

Während der Ausführung der Erd-, Mauer- und Betonarbeiten kam es zu Mehr- und Minderleistungen. Im Vergleich mit den im Auftrags-Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen ermittelte die Klägerin einerseits einen Mehrumsatz von 103.057,68 EUR, andererseits einen Minderumsatz von 244.551,13 EUR, wobei sie Massenänderung von weniger als 10 % außer Betracht ließ. Sie errechnete daraus eine Differenz in Höhe von 141.493,45 EUR ("Umsatzreduzierung"). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K 4 verwiesen.

Am 6. Mai 2014 fand ein Abnahmetermin statt. Nach Erledigung der im Abnahmeprotokoll (Anlage K 2) aufgeführten Restarbeiten erstellte die Klägerin unter dem 17. Dezember 2014 ihre Schlussrechnung, die einen Betrag in Höhe von 1.170.352,37 netto auswies. Die Schlussrechnung, die dem von der Beklagten zur Entgegennahme bevollmächtigten Architekten D. am 19. Dezember 2014 zuging, enthielt in Position 10 im Hinblick auf die Umsatzreduzierung einen "Umlagenausgleich".

Die Beklagte, vertreten durch ihren Architekten D., prüfte die Schlussrechnung und ermittelte einen Betrag in Höhe von 1.137.927,75 EUR netto. Den von der Klägerin unter Position 10 in Ansatz gebrachten "Umlagenausgleich" strich die Beklagte; sie zahlte am 2. April 2015 auf die Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 11.558,60 EUR.

Gegenstand der vorliegenden Klage ist der "Umlagenausgleich", den die Klägerin unter Berücksichtigung eines geschuldeten Auszahlungsbetrages nach Schlussrechnungsprüfung in Höhe von 19.936,98 EUR unter Abzug tatsächlich gezahlter 11.558,60 EUR mit 8.377,98 EUR beziffert. Daneben verlangt sie Zahlung eines Betrages in Höhe von 404,95 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft sowie Verzugszinsen im Hinblick auf den erst am 2. April 2015 auf die Schlussrechnung gezahlten Betrag in Höhe von 11.558,60 EUR und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert von 120.423,44 EUR, den sie dem ihrer Schlussrechnung ausgewiesenen Restbetrag entnimmt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aufgrund der Umsatzreduzierung gegenüber der Auftragssumme stehe ihr gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ein Anspruch auf Ausgleich der Unterdeckungsbeträge für ihre Baustellengemeinkosten,...