OLG Celle Urteil vom 19.08.2009 - 13 U 48/09

Leitsatz (amtlich)

Die Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers

"Der Bauherr ist verpflichtet, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Baubeginn dem Unternehmen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland zugelassenen Kreditinstituts in Höhe der nach dem vorliegenden Vertrag geschuldeten Gesamtvergütung (unter Berücksichtigung von aus Sonderwünschen resultierenden Mehr- oder Minderkosten) zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen des Bauherrn vorzulegen",

ist nicht gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam (Aufgabe von Senat, Urt. v. 3.7.2008 - 13 U 68/08, BauR 2009, 103 = OLGReport Celle 2008, 761).

Normenkette

BGB § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2

Verfahrensgang

LG Hannover (Aktenzeichen 18 O 229/08)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 27.05.2010; Aktenzeichen VII ZR 165/09)

Gründe

I. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB). (...)

II. Die Berufung [der Beklagten] hat Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch gem. § 1 UKlaG auf Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Geschäftsbedingungen nicht zu.

1. Die Verpflichtung des Bauherrn gem. § 4 der AGB der Beklagten, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Baubeginn der Beklagten eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen zu stellen (Klageschrift Ziff. I 1), ist nicht gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam.

Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die Anwendung dieses Maßstabs setzt eine Ermittlung und Abwägung der wechselseitigen Interessen voraus. Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch höherrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.10.2008 - VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62; BGH, Urt. v. 1.2.2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774).

Nach dieser Maßgabe ist nicht von einer Unangemessenheit der Klausel auszugehen.

a) Für den jeweiligen Besteller ergeben sich bei Anwendung der vorliegenden Klausel Belastungen.

aa) Zum einen sieht § 4 der AGB der Beklagten nicht vor, dass diese die Kosten für die Bestellung der Sicherheit übernimmt. Die Avalprovisionen für die Bankbürgschaft wird damit, anders als es beispielsweise bei Anwendung des § 648a BGB (bei dem es sich vorliegend allerdings nicht um eine "gesetzliche Regelung" i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB handelt, vgl. auch BGH, Urt. v. 11.5.2006 - VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475) nach dessen Abs. 3 der Fall wäre, dem Vertragspartner auferlegt.

bb) Zum anderen ist zu bedenken, dass gem. § 648a Abs. 4 BGB die Rechte aus § 648 BGB einerseits und § 648a Abs. 1 BGB andererseits nur alternativ geltend gemacht werden können, während der Wortlaut der von der Beklagten verwendeten Klausel neben der Bürgschaft auch das Verlangen einer Sicherungshypothek zulässt.

Auch dies ist ein Nachteil, den der Senat in die Abwägung einzustellen hat. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Wahrscheinlichkeit, dass die Beklagte neben der Bürgschaft von diesem Recht aus § 648 BGB in der Praxis Gebrauch machen wird, möglicherweise gering ist. Entscheidend ist allein, dass nach der Klausel die rechtliche Möglichkeit als solche besteht. Im Übrigen ist dem Senat aus seiner Erfahrung bekannt, dass das Instrument der Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB (im Wege einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung) von Werkunternehmern mitunter auch als Druckmittel gegen den Besteller verwendet wird, die fälligen Teile der Werklohnforderung auszugleichen (vgl. dazu auch Staudinger/Peters/Jacoby, BGB (2008), § 648 Rz. 6; Busche in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 648 Rz. 1).

b) Die Beklagte hat ein Interesse an der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel.

Im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers besteht für die Beklagte ein Sicherungsbedürfnis. Der Auffassung des Klägers, dass der Unternehmer im Fall der Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses für eine natürliche Person keiner besonderen Sicherung bedürfe, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar hat der Gesetzgeber in der Begründung zu § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB ausgeführt, dass derartige Bauvorhaben in der Regel solide finanziert seien und die lebenslängliche Haftung des Bestellers genügend sicher gestellt sei (BT-Drucks. 12/4526, S. 11). Jedoch überzeugt dies nur bedingt, da das in einem derartigen Fall einzig verbleibende - gesetzliche - Sicherungsinstrument des § 648 BGB nur unzureichend geeignet ist, den Unternehmer abzusi...