KG Berlin Beschluss vom 11.10.2017 - 5 W 221/17

Leitsatz (amtlich)

Wer in seinem Instagram-Auftritt Modeartikel und Kosmetika präsentiert, hierbei "sprechende" Links unmittelbar zu Internetauftritten der betreffenden Unternehmen setzt und dafür nach Lage der Dinge Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält (wie etwa auch die kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte), kann lauterkeitsrechtlich dazu verpflichtet sein, den kommerziellen Zweck in dem Auftritt ausreichend kenntlich zu machen (Anschluss OLG Celle WRP 2017, 1236).

Normenkette

UWG §§ 3, 5a Abs. 6

Verfahrensgang

LG Berlin (Aktenzeichen 101 O 83/17)

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin vom 13. September 2017- 101 O 83/17 - geändert:

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr im Internet für Waren unter deren Abbildung zu werben, ohne die Veröffentlichung als Werbung kenntlich zu machen, insbesondere für

• "Pinko"
• "Tom Ford"
• "Pantene"
• "The Kooples"
• "Puma"
• "Maxandco"
• "Bulgari"

jeweils wenn dies geschieht wie aus nachfolgend eingeblendeter Anlage A3 ersichtlich:

"Anmerkung: Die Wiedergabe entfällt aus Gründen des Datenschutzes."

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller (Verband Sozialer Wettbewerb e.V.) hat glaubhaft gemacht, dass die - in Österreich ansässige - Antragsgegnerin bei Instagram einen Blog betreibt, und zwar mit Beiträgen wie aus obigem Verbotsausspruch ersichtlich, was er für nicht hinreichend kenntlich gemachte Werbung hält. Das Landgericht hat den diesbezüglichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die - form- und fristgerecht eingelegte - (sofortige) Beschwerde des Antragstellers.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 ff. ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 3, 5a, 8, 12 Abs. 2 UWG zu erlassen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gemäß Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO gegeben. Der als unerlaubte (Wettbewerbs-) Handlung angegriffene Internetauftritt ist teilweise deutsprachig (s.o. Seite 5) und im Übrigen in einfach verständlichem Englisch gehalten und richtet sich sonach ohne weiteres (auch) an Publikum in Deutschland. Daher gelangt hier gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO als Sachrecht auch deutsches Lauterkeitsrecht zur Anwendung.

2. Ein Vorliegen des gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrundes wird im Streitfall gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

3. Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung des hier in Rede stehenden Unterlassungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin sachbefugt.

4. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung unternimmt. Nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die genannten Voraussetzungen liegen im Streitfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor (was für das Eilverfahren gemäß §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO genügt; vgl. Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 151 m.w.N.).

a) Der angegriffene Internetauftritt der Antragsgegnerin stellt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine geschäftliche Handlung dar.

aa) Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt.

bb) Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Modeartikel und Kosmetika fördern soll. Dass es sich hierbei um Äußerungen der auf Instagram als "..." auftretenden Antragsgegnerin handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese nach der - dem Landgericht widerstreitenden - Einschätzung des Senats hierfür mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71; Lehmann, WRP 2017, 772, 773), und sei es auch nur durch kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte.

cc) Die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin, welche ein ...