Brandenburgisches OLG Urteil vom 30.11.2011 - 4 U 144/07

Verfahrensgang

LG Potsdam (Entscheidung vom 31.07.2007; Aktenzeichen 11 O 265/03)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 31. Juli 2007 teilweise wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird - über die Verurteilung zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft hinaus - verurteilt, an den Kläger 977,08 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung des folgenden Mangels:

Das Fugenraster Wand/Bodenfliesen in den OP-Räumen des Klinikums ... ist nicht durchlaufend; die Wandfliesen sind nicht entsprechend den Plänen "Wandabwicklung OP-Raum 10.109.15" so verlegt worden, dass die für die Fliesenfuge relevante Mitte zwischen den Bauteilen mittig zwischen zwei in den Bauteilen verlaufenden Gebäudeachsen liegt.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten beider Instanzen fallen dem Kläger 90 % und der Beklagten 10 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Gründe

I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft - insoweit nicht mehr streitgegenständlich im Berufungsrechtszug - sowie Zahlung von Restwerklohn aus dem mit Erteilung des Zuschlags am 12. September 2001 mit der Beklagten geschlossenen Einheitspreisvertrag betreffend die Fliesen- und Plattenarbeiten im Bauvorhaben Krankenhausneubau in ... in den Häusern 2.1 (Ebenen -1, 1 bis 4) und 2.2 (Ebenen -1, 1 und 2) nebst Nachträgen in Anspruch.

Die Parteien vereinbarten einen Abzug für Baustrom und -wasser von 1,2 % der geprüften Netto-Schlussrechnungssumme, einen Gewährleistungseinbehalt von 5 % und die Abrechnung nach Abrechnungszeichnungen, die auf Grundlage der freigegebenen Ausführungszeichnungen zu erstellen waren. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertrages wird auf das Angebot des Klägers vom 4. August 2001 (Anlage B 1, Anlbd III), die weiteren Vertragsbedingungen zur Vorbereitung des Zuschlags (Anlage K3 Anlbd I) und das Protokoll des Vergabeaufklärungsgesprächs vom 28. August 2001 (Anlage K 2 Anlbd I) verwiesen.

Nach Ausführung der Arbeiten nahm die Beklagte die Leistungen des Klägers unter Vorbehalt diverser Mängel am 12. Dezember 2002 ab (Anlage K 16 Anlbd I), die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten erfolgte am 26. März 2003 (Anlage B 24 Anlbd I). Die darin aufgeführten ausstehenden Restarbeiten - Einbringen von Fliesenspiegeln in weiteren acht Räumen - führte der Kläger auch nach Nachfristsetzung nicht aus.

Der Kläger hatte am 24. März 2003 Schlussrechnung gelegt, die eine offene Vergütungsforderung von 52.412,58 € auswies. Nachdem der Kläger die von der Beklagten geprüfte Schlussrechnung (Anlage B 10 Anlbd III) mitsamt der Schlussrechnungserklärung (Anlage B 34, Bl. 185 d.A.) am 27. Mai 2003 erhalten hatte, erstellte er unter dem 13. Juni 2003 eine neue Schlussrechnung (Anlage K 26 Anlbd II), die unter Berücksichtigung der Abzüge, des Sicherheitseinbehalts - i.H.v. 9.974,55 € zahlte die Beklagte diesen auf ein Sperrkonto ein - und der Abschlagszahlungen auf einen Zahlbetrag von 26.668,59 € endete.

Diesen Betrag machte der Kläger mit seiner Klage zunächst geltend. Nachdem er die bislang streitigen Leistungspositionen, mit Ausnahme der nachfolgend aufgeführten Leistungen, unstreitig gestellt hatte, nahm der Kläger seine Klage am 25. November 2005 in Höhe von 2.138,04 € zurück. Streitig blieben die erbrachten Mengen und Massen der Leistungen Pos. 2 des Nachtrags Nr. 2 (Sockelfliesen) und - auch hinsichtlich des Vergütungsanspruchs dem Grunde nach - die Pos. 1.001 (Zuschlag zu der Pos. 25.2.2010 wegen Verwendung von Schnellestrich) und 1.002 (Zulage wegen Mehrdicken des Estrichs bei Verwendung von Schnellestrich) des Nachtragsangebots 183, der Maschineneinsatz sowie 64,5 h Stundenleistungen. Die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen bei der Pos. 24.4.1010 von 32.311,25 € auf 31.237,37 € und der Pos. 1.003 des Nachtrags Nr. 6 von abgerechneten 42,543 qm auf 24,2777 qm nahm der Kläger im Berufungsverfahren hin, diejenige bei der Pos. 25.2.1030 stellte der Kläger noch im ersten Rechtszug unstreitig.

Von dem Nachtragsangebot 183 vom 2. September 2002 (Anlage K 14, Anlbd I) hatte die Beklagte, die die vorangegangenen fünf Nachtragsangebote stets schriftlich durch ihre Geschäftsführer angenommen hatte, am 28. März 2003 entgegen der Empfehlung des bauleitenden Architekten lediglich die letzten beiden Positionen als Nachtrag Nr. 6 beauftragt, nachdem am 21. Januar 2003 ein Gespräch zwischen der Bauleitung, der Geschäftsführung der Beklagten und dem Kläger stattgefunden hatte, das der Überprüfung der durchgeführten Estricharbeiten mit Schnellzement und in Mehrstärken dienen sollte. Unter den Parteien ist streitig, ob der Kläger dem Grunde - und der Höhe - nach Anspruch auf Vergütung der Verwendung v...