Rz. 21
Die Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung der Zinsschranke sind begrenzt. Abgesehen von den im Gesetz selbst vorgesehenen Ausnahmen von der Zinsschranke[1] kommen folgende Möglichkeiten in Betracht[2]:
- Verzinsung, die sich der Höhe nach an dem EBITDA orientiert, um die 30-%-Grenze einzuhalten (Rz. 40); allerdings ist es unwahrscheinlich, dass Darlehensgeber einer solchen Gestaltung zustimmen;
- Reduzierung des Zinsaufwands, indem für das Fremdkapital vollwertige Bürgschaften gestellt werden und das Darlehen als gesichert einem niedrigeren Zinssatz unterliegt; Bürgschaftsprovisionen fallen nicht unter den Zinsbegriff der Zinsschranke;
- Aufnahme eines niedrig verzinslichen Fremdwährungsdarlehens, wobei das Kursrisiko abgesichert wird; weder etwaige Kursverluste noch die Absicherungskosten sind Zinsaufwand;
- Schaffung von Organstrukturen, die als "ein Betrieb" und daher als konzernfrei gelten (Rz. 70);
- mehrfache Ausnutzung der Freigrenze (Rz. 58) durch Bildung mehrerer Betriebe bzw. Tochtergesellschaften;
- Schaffung eines nicht konzernangehörigen Einheitsunternehmens, das nicht mehr "konzernangehörig" ist (Rz. 64);
- Finanzierung von ertragstarken Tochtergesellschaften (hohes EBITDA) mit Fremdkapital, von ertragschwachen Tochtergesellschaften (niedriges EBITDA) mit Eigenkapital;
- Aufnahme von Sachkapital (Miete, Pacht, bestimmte Formen des Leasings) anstelle von Geldkapital (Rz. 121; Rz. 123);
- Nutzung des mehrfachen Ansatzes von Gewinnen bei Personengesellschaften[3];
- Zuordnung von Darlehen und Zinsen zu Überschusseinkünften (z. B. Vermietung und Verpachtung) und Finanzierung des betrieblichen Bereichs mit Eigenkapital (Rz. 23);
- Erhöhung der Bemessungsgrundlage durch Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte (Rz. 50);
- Vereinbarung einer Wertpapierleihe über verzinsliche Wertpapiere, um bei dem Entleiher höhere Zinserträge zu generieren. Die Vergütung des Entleihers an den Verleiher ist nicht als Zinsaufwand (Entleiher) oder Zinsertrag (Verleiher) einzustufen. Die Finanzverwaltung tendiert aber dazu, in solchen Gestaltungen einen Rechtsmissbrauch nach § 42 AO zu sehen.[4]
Rz. 21a
Das "Interest-Pooling-Model"[5] zielt nicht auf die Vermeidung der Zinsschranke, sondern macht sich eine Lücke im GewStG zunutze, wonach eine ausl. Betriebsstätte in einem Niedrigsteuerland keinem Aktivitätstest unterliegt, die Zinseinnahmen einer Finanzierungsbetriebsstätte im niedrig besteuernden Ausland also keiner GewSt unterliegen. Fraglich an diesem Modell ist einmal, ob eine Finanzierungsbetriebsstätte wirklich eine gewerbliche Betriebsstätte i. S. d. § 12 AO darstellt, oder als Vermögensverwaltung einzuordnen ist, und ob das Geldkapital wirklich der Betriebsstätte (oder nicht dem Stammhaus) nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zur "funktionalen Betrachtungsweise" zuzuordnen ist.
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