BFH Urteil vom 05.08.1980 - VII R 39/78

Leitsatz (amtlich)

1. Die Erhebung eines Monopolausgleichs in Höhe von 1 500 DM/hl W für im Februar und März 1976 eingeführte Waren entsprach den Bestimmungen des Branntweinmonopolgesetzes. Sie war aber nach Art. 95 Abs. 1 EWGV teilweise unrechtmäßig, falls gleichartige inländische Waren mit Rücksicht auf die Regelungen der §§ 79, 79 a BranntwMonG einer niedrigeren Belastung unterlagen. Um diese Belastung zu ermitteln, bedarf es der Feststellung der Produktionsumstände der gleichartigen inländischen Waren sowie u. U. auch der Feststellung der entsprechenden Umstände der eingeführten Waren.

2. Der Monopolausgleich ist keine Abgabe zollgleicher Wirkung i. S. des EWG-Vertrags.

3. Soweit Art. 37 EWGV Diskriminierungen anderer als steuerlicher Art im Rahmen eines Monopols verbietet, ist diese Bestimmung in einem Verfahren ohne Bedeutung, in dem es allein um die Höhe der Steuer geht.

4. Das Diskriminierungsverbot des Art. 95 EWGV gilt auch für Sherry-Wein aus Spanien und Portwein aus Portugal.

Normenkette

BranntwMonG §§ 151-152, 79, 79a; EWGV Art. 9; EWGVtr Art. 12; EWGV Art. 13; EWGV Art. 37; EWGVtr Art. 95; Abkommen EWG/Spanien vom 29. Juni 1970 Art. 3; Abkommen EWG/Portugal vom 22. Juli 1972 Art. 21 Abs. 1

Tatbestand

I.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) meldete mit Zahlungsanmeldung vom 15. April 1976 mehrere Sorten Whisky aus Großbritannien, Genever und Likör aus den Niederlanden, Sherry-Wein aus Spanien, Portwein aus Portugal sowie Armagnac und Pruneaux aus Frankreich als in der Zeit vom 1. bis 17. März 1976 aus ihrem offenen Zollager in den freien Verkehr entnommen an. Sie errechnete in der Zahlungsanmeldung den Monopolausgleich einheitlich nach dem Satz von 1 500 DM/hl Weingeist (W). Nach erfolglosem Einspruch begehrte die Klägerin mit ihrer Klage die Herabsetzung des Monopolausgleichs auf 1 430 DM/hl W. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage aus folgenden Gründen statt:

Die Höhe des im Streitfall zu erhebenden regelmäßigen Monopolausgleichs sei zwingend und abschließend in § 152 Abs. 1 Satz 1 des Branntweinmonopolgesetzes (BranntwMonG, im folgenden stets in der damals geltenden Fassung zitiert) geregelt Danach bestehe der regelmäßige Monopolausgleich in dem Unterschied zwischen dem regelmäßigen Branntweinverkaufspreis und dem Branntweingrundpreis. Beide Preise würden von der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (BMV) festgesetzt und öffentlich bekanntgemacht (§§ 64, 89 Abs. 1 BranntwMonG). Der Branntweingrundpreis sei im Einfuhrzeitraum auf 253 DM/hl W festgesetzt gewesen (Bekanntmachung der BMV vom 30. Oktober 1975, Bundesanzeiger – BAnz – Nr. 212 vom 13. November 1975). Der regelmäßige Verkaufspreis habe nach der Bekanntmachung vom 10. September 1975 (BAnz Nr. 174 vom 19. September 1975) 1 833 DM/hl W betragen. Diese Bekanntmachung sei in der Folgezeit geändert worden, u. a. durch die Bekanntmachung vom 27. Februar 1976 (BAnz Nr. 44 vom 4. März 1976), durch die der ermäßigte und der besondere ermäßigte Verkaufspreis, der Essigbranntweinpreis und die Essigsäuresteuer mit Wirkung vom 23. Februar 1976 herabgesetzt worden seien, und zwar der ermäßigte Verkaufspreis um 150 DM/hl W. Obgleich diese Bekanntmachung den regelmäßigen Branntweinverkaufspreis nicht erwähnt habe, sei auch er mit Wirkung vom 23. Februar 1976 um 150 DM/hl W ermäßigt worden. Diese Tatsache sei unstreitig, nachdem der Beklagte und Revisionskläger (das Hauptzollamt – HZA –) in der Einspruchsentscheidung selbst eingeräumt habe, daß die BMV ab dem genannten Zeitpunkt Branntwein zu Trinkzwecken zum Preis von 183 DM/hl W an Inhaber von Branntweineigenlagern abgegeben habe und dieser Branntwein zusätzlich eine Steuerbelastung von 1 500 DM/hl W zu tragen gehabt habe. Es sei also davon auszugehen, daß die BMV im Einfuhrzeitraum Branntwein zu Trinkzwecken zum regelmäßigen Verkaufspreis von insgesamt 1 683 DM/hl W verkauft habe und daß dieser Preis damit von ihr als regelmäßiger Verkaufspreis festgesetzt worden sei. Mit Rücksicht darauf ergebe sich nach § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG für den Streitfall ein regelmäßiger Monopolausgleich in Höhe von 1 430 DM/hl W (= 1 683 DM/hl W abzüglich 253 DM/hl W).

Die Bedenken des HZA gegen die Anwendung dieses Monopolausgleichsatzes überzeugten nicht Grundsätzlich sei der von der BMV festgesetzte und bekanntgemachte regelmäßige Verkaufspreis anzusetzen. Ab 23. Februar 1976 habe aber die BMV den Preis von 1 683 DM/hl W tatsächlich angewandt Sie habe also den regelmäßigen Verkaufspreis auf diesen Betrag festgesetzt. Daß sie ihn nicht öffentlich bekanntgemacht habe, stehe der Anwendung des neuen Preises bei der Berechnung des regelmäßigen Monopolausgleichs nicht entgegen. § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG verlange nicht ausdrücklich, daß nur der öffentlich bekanntgemachte Preis zugrunde gelegt werden dürfe. Unzutreffend sei auch die Behauptung des HZA, der inländische Branntwein sei im Einfuhrzeitraum mit 1 500 DM/hl W belastet gewesen. Wegen des angewandten Verkaufspreises von 1 683 DM/hl W, von dem der Branntweingrundpreis von 253 DM/hl W abzuziehen sei, habe diese Belastung nur 1 430 DM/hl W betragen.

Das HZA begründet seine Revision wie folgt:

Die Vorentscheidung verletze die §§ 151 Abs. 1 Satz 1, 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG. Das FG gehe von einem Verkaufspreis aus, der – abgesehen von seiner fehlenden Bekanntmachung im BAnz – kein „regelmäßiger Verkaufspreis” i. S. dieser Steuervorschrift sei. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe in seinen Urteilen vom 26. März 1963 VII 188/57 S (BFHE 76, 771, BStBl III 1963, 282) und vom 27. März 1963 VII 172/57 S (BFHE 76, 794, BStBl III 1963, 290) zur Rechtsproblematik von Branntweinaufschlag und Monopolausgleich zu Recht festgestellt, daß der eine Bezugswert dieser Steuerformel – der regelmäßige Verkaufspreis – gesetzlich so festzusetzen sei, daß er den Übernahmepreis, die sonstigen Monopolkosten und die Branntweinsteuer abdecke. Im vorliegenden Fall habe der regelmäßige Verkaufspreis den Übernahmepreis (Branntweingrundpreis = 253 DM/hl W) und die Monopolkosten (80 DM/hl W) nicht mehr abgedeckt Dies habe daran gelegen, daß die BWV in ihrer gesetzlichen Funktion als nationale Marktordnungsstelle gezwungen gewesen sei, im Anschluß an die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EGH) zu Art. 37 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft – EWG-Vertrag (EWGV) – (Urteile vom 3. Februar 1976 Rs. 59/75, EGHE 1976 91; vom 17. Februar 1976 Rs. 45/75, EGHE 1976, 181, und vom 17. Februar 1976 Rs. 91/75, EGHE 1976, 217) ihre Verkaufspreise unter Einstandspreis zu senken, da nunmehr aus Mitgliedstaaten sehr preiswerter Alkohol auf den deutschen Markt gedrängt habe.

Der vom FG in die Formel des § 152 BranntwMonG eingesetzte Preis sei daher nicht mehr der steuerlich relevante Bezugspreis gewesen, von dem das Gesetz unter den Voraussetzungen eines Finanzmonopols in § 152 BranntwMonG ausgegangen sei. Dieser Preis sei vielmehr ein flexibler Verkaufspreis gewesen, der sich allein nach Angebot und Nachfrage auf einem liberalisierten Branntweinmarkt orientiert habe. Insoweit sei die Formel des § 152 BranntwMonG nunmehr leergelaufen. Daher sei der Monopolausgleich nach der steuerlichen Grundvorschrift des § 151 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG – zu der § 152 BranntwMonG lediglich Ausführungsvorschrift sei – zu erheben. Hiernach sei es Aufgabe des Monopolausgleichs, die Belastung des inländischen Branntweins auszugleichen. Trinkbranntwein der BMV nach § 84 BranntwMonG sei ausdrücklich einer Branntweinsteuer in Höhe von 1 500 DM/hl W unterworfen gewesen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

1. Die Vorentscheidung hat als regelmäßigen Verkaufspreis i. S. des § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG den von der BMV ab 23. Februar 1976 tatsächlich angewandten Verkaufspreis angesehen. Diese Auffassung ist mit der Regelung unvereinbar, die der Monopolausgleich durch die §§ 151, 152 BranntwMonG erfahren hat.

Der erkennende Senat hat sich im Urteil in BFHE 76, 794, BStBl III 1963, 290 eingehend mit der gesetzlichen Regelung des Monopolausgleichs auseinandergesetzt. Anlaß für seine Prüfung war die Frage, ob es mit rechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar ist, daß der Gesetzgeber die Höhe des regelmäßigen Monopolausgleichs nicht selbst festgesetzt, sondern durch den Unterschied zwischen dem regelmäßigen Branntweinverkaufspreis und dem Branntweingrundpreis bestimmt hat, d. h. durch Preise, die von der BMV festgesetzt werden. Der Senat hat entschieden, daß verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung nicht bestehen. Dabei hat er für wesentlich gehalten, daß die BMV die maßgebenden Preise nach monopolwirtschaftlichen Erfordernissen durch allgemeinen Verwaltungsakt (§§ 64, 89 BranntwMonG) festzusetzen hat und die Ermächtigung dazu nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt ist (vgl. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – BVerfG – vom 12. November 1958 2 BvL 4, 26, 40/56, 1, 7/57, BVerfGE 8, 274, 325, und vom 3. Februar 1959 2 BvL 10/56, BVerfGE 9, 137, 147). Die konkrete Eingrenzung der Ermächtigung zur Festsetzung der regelmäßigen Verkaufspreise hat der Senat darin gesehen, daß die BMV diese Preise nicht an Angebot und Nachfrage orientieren darf, sondern den Monopolzwecken entsprechend bemessen muß; um diese Zwecke zu erfüllen, „muß die Festsetzung der Verkaufspreise so geschehen, daß mindestens der von der BMV zu zahlende Übernahmepreis, die gesetzlich festliegende Branntweinsteuer (Hektolitereinnahme) und die Verwaltungskosten gedeckt sind” (vgl. das Urteil des Senats über den Branntweinaufschlag in BFHE 76, 771, BStBl III 1963, 282, 287, auf dessen Begründung im Urteil des Senats über den Monopolausgleich in BFHE 76, 794, BStBl III 1963, 290 ausdrücklich hingewiesen worden ist). Hinsichtlich der Ermächtigung an die BMV, den Branntweingrundpreis festzusetzen, sah der Senat die hinreichende Begrenzung in dem Umstand, daß § 165 BranntwMonG selbst den Maßstab festsetze und die Verwaltung an bestimmte, aufgrund betriebswirtschaftlicher Tatsachen zu ermittelnde Größen binde, so daß der BMV nur ein geringer Spielraum bleibe (vgl. BFHE 76, 794, BStBl III 1963, 290).

Aus diesen Entscheidungen ergibt sich, daß der nach den Feststellungen des FG von der BMV ab 23. Februar 1976 tatsächlich angewendete Verkaufspreis nicht der regelmäßige Verkaufspreis i. S. des § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG sein kann. Er ist nicht durch allgemeinen Verwaltungsakt festgesetzt worden, da er nicht bekanntgemacht worden ist Aus den zitierten Urteilen des erkennenden Senats läßt sich unschwer entnehmen, daß der Senat eine gesetzliche Regelung der Höhe des Monopolausgleichs, deren eine Berechnungsgröße ein nur tatsächlich angewandter, den Marktverhältnissen angepaßter Preis wäre, für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten hätte, da einer so berechneten Abgabe die nötige Bestimmtheit fehlte.

Überdies unterschied sich der von der BMV praktizierte Verkaufspreis vom nach § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG maßgebenden regelmäßigen Verkaufspreis wesentlich. Der erstgenannte Preis war ein Preis, mit dem die BMV auf den Verlust des Einfuhrmonopols nach § 3 BranntwMonG reagierte, der durch die kurz zuvor ergangenen Urteile des EGH zu dieser Frage festgestellt worden war. Die BMV mußte den Verkaufspreis senken, um sich dem niedrigeren europäischen Preisniveau anzupassen und noch arbeitsfähig zu sein. Es handelte sich um einen Preis, der sich am Marktpreis orientierte und nicht – da der Preis bei Berücksichtigung der Branntweinsteuer unter dem Ankaufspreis lag – an den finanziellen Zwecken des Monopols. Das ist ein Preis, der – läge er der Berechnungsformel des Monopolausgleichs zugrunde – nach dem Urteil in BFHE 76, 771, BStBl III 1963, 282 gerade nicht den Anforderungen entspräche, die gestellt werden müssen, um die Berechnungsformel als verfassungskonform ansehen zu können. Daher kann auch nicht angenommen werden, daß mit der Anwendung bzw. internen Festsetzung dieses Preises der ordnungsgemäß bekanntgemachte regelmäßige Verkaufspreis etwa gegenstandslos und unanwendbar geworden wäre. Dieser behielt durchaus seinen Sinn als Berechnungsgröße für Monopolausgleich und Branntweinaufschlag.

Der Verkaufspreis i. S. des § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG im für den vorliegenden Fall maßgebenden Zeitraum war also der letzte zuvor amtlich bekanntgemachte regelmäßige Verkaufspreis (Bekanntmachung vom 10. September 1975, BAnz Nr. 174 vom 19. September 1975). Er entsprach den Anforderungen, die nach den Grundsätzen der zitierten Urteile des erkennenden Senats an ihn zu stellen waren und betrug 1 833 DM/hl W. Der Branntweingrundpreis war durch Allgemeinverfügung auf 253 DM/hl W festgesetzt. Der Monopolausgleich für die eingeführten Waren belief sich also nach der Berechnungsformel des § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG auf 1 580 DM/hl W.

Das HZA hat in den angefochtenen Bescheiden diese Regelung allerdings nur noch eingeschränkt angewendet. Es hat den die Branntweinsteuer in Höhe von 1 500 DM/hl W (§ 84 Abs. 2 Nr. 1 BranntwMonG i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 23. Dezember 1971, BGBl I 1971, 2137, Bundeszollblatt 1972 S. 65 – BZBl 1972, 65 –) übersteigenden Teil des Monopolausgleichs, die sog. Monopolausgleichspitze (vgl. § 73 der Ausführungsbestimmungen – Grundbestimmungen – zum Gesetz über das Branntweinmonopol – GB –) nicht erhoben. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Herabsetzung des nach § 152 Abs. 1 Satz 1 BranntwMonG zu erhebenden Monopolausgleichs Rechtens war, da die Klägerin insoweit nicht beschwert und daher diese Frage nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Die Erhebung des Monopolausgleichs wenigstens in Höhe von 1 500 DM/hl W, wie in den angefochtenen Bescheiden geschehen, war jedenfalls rechtmäßig.

2. DM FG hat – von seinem Standpunkt aus zu Recht – die Frage nicht geprüft, ob die Erhebung eines den Betrag – von 1 430 DM/hl W übersteigenden Monopolausgleich mit den Art. 9, 12, 13, 37 und 95 EWGV unvereinbar ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EGH kommt den genannten Bestimmungen des EWG-Vertrags unmittelbare Wirkung zu; sie haben Vorrang vor innerstaatlichem Recht

a) Eine Verletzung der Art. 8, 12 und 13 EWGV ist jedoch nicht gegeben.

Der Monopolausgleich oder der den Betrag von 1 430 DM/hl W übersteigende Betrag des Monopolausgleichs ist keine Abgabe zollgleicher Wirkung. Nach der Rechtsprechung des EGH kann ein und dieselbe Abgabe nach dem System des Vertrags nicht unter Art. 13 EWGV (Verbot zollgleicher Abgaben) und unter Art. 98 EWGV (Verbot der Diskriminierung auf dem Gebiet inländischer Abgaben) fallen (vgl. Urteile vom 25. Mai 1977 Rs. 77/76, EGHE 1977, 987, 1006; vom 28. März 1979 Rs. 222/78, EGHE 1979, 1163, und vom 31. Mai 1979 Rs. 132/78, EGHE 1979, 1923). Als Abgaben zollgleicher Wirkung sind daher Geldlasten nicht anzusehen, die Bestandteil einer allgemeinen inländischen Abgabenregelung sind, die einheimische und eingeführte Erzeugnisse systematisch nach denselben Merkmalen erfaßt Anders ist es nach den genannten Urteilen nur dann, wenn die Abgabe ausschließlich dazu bestimmt ist, Tätigkeiten zu finanzieren, die den erfaßten einheimischen Produkten in spezifischer Weise zugute kommen, so daß die auf letztere entfallende Belastung teilweise oder völlig aufgehoben wird. Für die Besteuerung von Branntwein liegt eine diesen Anforderungen entsprechende inländische Abgabenregelung vor. Dies wird nicht etwa dadurch in Frage gestellt, daß möglicherweise eine Diskriminierung i. S. des Art. 95 EWGV gegeben ist. Denn falls in einem solchen Fall stets auch eine Abgabe zollgleicher Wirkung vorläge, liefe Art. 95 EWGV leer, was nicht sein Sinn sein kann.

b) Auch auf Art. 37 EWGV beruft sich die Klägerin zu Unrecht.

Soweit aus dieser Vorschrift ein Diskriminierungsverbot auf dem Gebiet der Steuern herausgelesen werden kann, ist es inhaltsgleich mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 95 EWGV und bedarf keiner besonderen Prüfung (vgl. EGH-Urteil vom 10. Oktober 1978 Rs. 148/77, EGHE 1978, 1787). Insoweit ist Art. 95 EWGV auch eine speziellere Vorschrift, die vorgeht, da sie eine eingehendere Regelung der Diskriminierung auf dem Gebiet der inneren Steuern enthält.

Soweit aber Art. 37 EWGV Diskriminierungen anderer als steuerlicher Art im Rahmen eines Monopols verbietet, ist diese Bestimmung für das vorliegende Verfahren, in dem es allein um die Höhe der Steuer geht, ohne Bedeutung. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Tatsache, daß die BMV inländische ablieferungspflichtige Branntweine über die Ankaufspreise und auf sonstige Weise subventioniert, als eine Diskriminierung ausländischer Produkte i. S. des Art. 37 EWGV angesehen werden kann. Jedenfalls hinderte eine solche Diskriminierung nicht die Geltendmachung steuerrechtlicher Ansprüche gegen die Klägerin. Art. 37 EWGV besagt nicht, daß außerhalb der Besteuerung liegende Diskriminierungsnachteile durch eine entsprechende Minderung der Steuerlast auszugleichen wären, der eingeführte Waren unterliegen. Eine solche Minderung kommt nur in Betracht, wenn die Diskriminierung in der Besteuerung selbst liegt, also die Voraussetzungen des Art. 95 EWGV vorliegen.

Diese Auffassung wird bestätigt durch das EGH-Urteil vom 13. März 1979 Rs 91/78 (EGHE 1979, 935, 954 Abs. 13 der Urteilsgründe). Dort heißt es, daß in einem Fall, in dem den Erzeugern im Rahmen eines staatlichen Monopols ein Übernahmepreis garantiert wird, der über dem Marktpreis liegt, kein Kausalzusammenhang zwischen der Hohe der Beihilfe, die dem Erzeuger in Form eines garantierten Übernahmepreises gewährt wird, und dem Verkaufspreis besteht. Der EGH führte weiter aus, daß die Chancengleichheit für die aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Erzeugnisse nur beeinträchtigt wäre, „wenn sich herausstellte, daß der Verkaufspreis des Monopols für Branntwein inländischer Erzeugung nicht nur unter dem dem Erzeuger garantierten Übernahmepreis, sondern auch unter dem Preis vor Steuern von aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführtem Branntwein vergleichbarer Qualität läge”.

c) Der angefochtene Steuerbescheid verletzt jedoch möglicherweise den Art. 95 Abs. 1 EWGV. Diese Regelung gilt zwar grundsätzlich nur für Waren aus den Mitgliedstaaten, und der genannte Bescheid betrifft auch Waren aus Drittländern, nämlich Sherry-Wein aus Spanien und Portwein aus Portugal. Doch auch auf diese Waren ist das Diskriminierungsverbot des Art. 95 EWGV kraft besonderer Vorschriften anwendbar.

Der EWG-Vertrag enthält zwar keine Bestimmung, die Diskriminierungen bei der Erhebung inländischer Abgaben auf Einfuhren aus Drittländern verbietet (vgl. EGHE 1979, 935, 956 und EGHE 1978, 1787, 1808) Ein solches Diskriminierungsverbot kann sich nach dem EGH-Urteil in EGHE 1979, 935 jedoch aus vertraglichen Abmachungen zwischen der Gemeinschaft und einem Drittland ergeben. In diesem Urteil befaßte sich der EGH mit Art. 2 Abs. 1 des Beschlusses 70/549/EWG des Rates vom 29. September 1970 über die Assoziation der überseeischen Länder und Gebiete mit der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften – ABlEG – Nr. L 282/83 vom 28. Dezember 1970). Diese Vorschrift stimmt inhaltlich überein mit Art. 21 Abs. 1 des Abkommens zwischen der EWG und der Portugiesischen Republik vom 22. Juli 1972 (Abkommen EWG/Portugal) und mit Art. 3 des Abkommens zwischen der EWG und Spanien vom 29. Juni 1970 (Abkommen EWG/Spanien). Beide Abkommen sind durch Verordnungen in Gemeinschaftsrecht transformiert worden (Verordnung (EWG) Nr. 2844/72 – VO Nr. 2844/72 – des Rates vom 19 Dezember 1972, ABlEG Nr. L 301/164 vom 31. Dezember 1972, und Verordnung (EWG) Nr. 1524/70 – VO Nr. 1524/70 – des Rates vom 20. Juli 1970, ABlEG Nr. L 182/1 vom 16. August 1970). Nach der EGH-Entscheidung läßt sich diese Bestimmung mit Art. 95 EWGV vergleichen Der EGH führte weiter aus: „Demgemäß muß Branntwein mit Ursprung in den von dem Beschluß 70/549/EWG erfaßten Ländern und Gebieten bei der Einfuhr die gleiche Behandlung erfahren, wie sie vorstehend im Hinblick auf die Erzeugnisse mit Ursprung in der Gemeinschaft beschrieben worden ist.”

Die Grundsätze dieser Entscheidung sind auch auf Art. 21 Abs. 1 des Abkommens EWG/Portugal und auf Art. 3 des Abkommens EWG/Spanien anzuwenden. Diese Abkommen sind durch die VO Nr. 2844/72 und VO Nr. 1524/70 integrierender Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung geworden (vgl. EGH-Urteile vom 30. April 1974 Rs. 181/73, EGHE 1974, 449, 460, und vom 5. Februar 1976 Rs. 87/75, EGHE 1976, 129, 140). Ihre Art. 21 Abs. 1 bzw. 3 enthalten, wie sich aus den Gründen des EGH-Urteils in EGHE 1979, 935 ergibt, ein dem Art. 95 EWGV inhaltsgleiches Diskriminierungsverbot.

Nach Art. 95 Abs. 1 EWGV – auch i. V. m. Art. 21 Abs. 1 des Abkommens EWG/Portugal und Art. 3 des Abkommens EWG/Spanien – erheben die Mitgliedstaaten auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten, aus Portugal und aus Spanien weder unmittelbar noch mittelbar höhere inländische Abgaben gleich welcher Art, als gleichartige inländische Waren unmittelbar oder mittelbar zu tragen haben. Eine eingeführte Ware ist i. S. dieser Vorschrift einer inländischen Ware „gleichartig”, wenn beide Waren in den Augen des Verbrauchers die gleichen Eigenschaften haben und denselben Bedürfnissen dienen (ständige Rechtsprechung des EGH, vgl. z. B. Urteile vom 27. Februar 1980 Rs. 168, 169, 170, 171/78, noch nicht veröffentlicht, mit weiteren Nachweisen). Die Vorschrift des Art. 95 Abs. 2 EWGV kommt nur in Betracht, wenn i. S. des Art. 95 Abs. 1 EWGV gleichartige inländische Waren nicht gegeben sind (EGH-Urteil vom 4. April 1968 Rs. 27/67, EGHE 1968, 333; vgl. auch Wägenbaur, Die Beseitigung steuerlicher Diskriminierungen im innergemeinschaftlichen Warenverkehr, Recht der internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters 1980 S. 121, Abschn. V Nr. 1, S. 130).

Das FG hat – von seinem Standpunkt aus zu Recht – keine Feststellungen darüber getroffenen, ob und ggf. welche inländischen Waren als den eingeführten Waren gleichartig i. S. des Art. 95 Abs. 1 EWGV anzusehen sind. Der erkennende Senat als Revisionsinstanz kann diese Feststellungen nicht nachholen. Die Vorentscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen.

3. Das FG wird bei seiner neuerlichen Entscheidung folgendes zu beachten haben:

a) Als den eingeführten Sherry-Weinen und Portweinen gleichartig dürften im Inland hergestellte weinhaltige Getränke i. S. des § 30 Abs. 3 des Weingesetzes (WeinG) in Frage kommen. Bei der Herstellung solcher Getränke dürfen nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 WeinG nur Weindestillat, Branntwein aus Wein und Weinalkohol zugesetzt werden. Sind die eingeführten Waren mit solchen Waren gleichartig, so liegt eine Diskriminierung der eingeführten Waren i. S. des Art. 95 Abs. 1 EWGV nur vor, wenn die in § 30 Abs. 3 Nr. 1 WeinG genannten Stoffe einem günstigeren Steuersatz unterliegen als die eingeführte Ware, nämlich weniger als 1 500 DM/hl W.

Diese Stoffe sind von der Ablieferungspflicht ausgenommen (§ 76 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 27 BranntwMonG) und nach § 76 Abs. 2 BranntwMonG auch nicht ablieferungsfähig. Solcher Branntwein unterliegt allein dem Branntweinaufschlag, der eine Verbrauchsteuer ist (§ 78 BranntwMonG). Der Branntweinaufschlag besteht in dem Unterschied zwischen dem regelmäßigen Branntweinverkaufspreis und dem Branntweingrundpreis, vermindert um den Durchschnittsbetrag der Kosten, die die BMV durch die Nichtübernahme des Branntweins erspart. Auf die Frage, ob die genannte Kostenminderung eingeführte gleichartige Produkte diskriminiert, braucht nicht eingegangen zu werden, da das HZA im angefochtenen Steuerbescheid nur von der Branntweinsteuer ausgegangen ist, also die Monopolausgleichspitze ohnehin unberücksichtigt gelassen hat die jedenfalls höher ist als der erwähnte Kostenbetrag.

Wie sich aus den obigen Ausführungen zur Berechnungsmethode des Monopolausgleichs – die der Berechnungsmethode beim Branntweinaufschlag entspricht – ergibt, muß das Element „regelmäßiger Branntweinverkaufspreis” so festgesetzt werden, daß es mindestens u. a. die Branntweinsteuer deckt (vgl. das Urteil des erkennenden Senats in BFHE 76, 771, BStBl III 1963, 282, 287). Die Belastung eingeführter Waren in Höhe der Branntweinsteuer entspricht also der Belastung der inländischen Waren, die dem regelmäßigen Branntweinaufschlag des § 79 Abs. 1 BranntwMonG unterliegen. Es gibt aber auch im Inland erzeugte Waren, die einer gegenüber dem regelmäßigen Branntweinaufschlag ermäßigten Belastung unterliegen (§§ 79 Abs. 2, 79 a BranntwMonG).

Eine differenzierende, auf die Umstände der Erzeugung abgestellte Belastung der inländischen Produkte ist den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften (EG) grundsätzlich nicht verwehrt; sie kann wirtschaftlichen und sozialen Zwecken dienen und ist in der Rechtsprechung des EGH insbesondere als rechtmäßig anerkannt, wenn sie den Zweck hat, die Aufrechterhaltung von Produktionen oder Betrieben zu erlauben, die ohne diese besondere Steuervergünstigung wegen des Anstiegs der Produktionskosten nicht mehr rentabel wären (vgl. Urteile vom 22. Juni 1976 Rs. 127/75, EGHE 1976, 1079; vom 10. Oktober 1978 Rs. 148/77, EGHE 1978, 1787, 1806, und vom 27. Februar 1980 Rs. 168, 169, 170, 171/78, noch nicht veröffentlicht, jeweils Abs. 14 bis 16 der Urteilsgründe). Eine solche Differenzierung bewirkt, daß die Abgabenbelastung je nach den Umständen der Erzeugung verschieden hoch ist. Auch wenn dabei nur ein geringer Teil der inländischen Produkte in den Genuß eines günstigeren Abgabensatzes kommt, muß diese Vergünstigung nach Art. 95 Abs. 1 EWGV in nicht diskriminierender Weise auch auf eingeführte Erzeugnisse in gleicher Lage angewendet werden (vgl. EGH-Urteile Rs. 168, 169, 170, 171/78, jeweils Abs. 16 der Urteilsgründe). Voraussetzung ist freilich, daß die eingeführten Produkte unter Berücksichtigung der Kriterien des Art. 95 Abs. 1 EWGV die gleichen Voraussetzungen erfüllen (vgl. EGHE 1978, 1787). Für den Fall, daß das FG eine Gleichartigkeit zwischen den eingeführten Sherry-Weinen und Portweinen mit inländischen weinhaltigen Getränken feststellt, ergibt sich aus dieser Rechtslage, daß ein Vergleich anzustellen ist zwischen den Umständen der Erzeugung von solchen Branntweinen, die vergleichbaren inländischen Waren zugesetzt werden, und den Umständen der Erzeugung des Branntweins, der sich in der eingeführten Ware befindet.

In den Genuß der Vergünstigungen der §§ 79 Abs. 2, 79 a BranntwMonG gelangen Abfindungsbrennereien, Stoffbesitzer, Verschlußkleinbrennereien mit einer Jahreserzeugung von 4 hl W, Obstgemeinschaftsbrennereien sowie andere Verschlußbrennereien in Höhe der in § 79 Abs. 2 Nr. 2 BranntwMonG genannten Jahreserzeugung. Das FG wird festzustellen haben, ob Branntweine i. S. des § 30 Abs. 3 Nr. 1 WeinG von solchen Erzeugern bei der Herstellung von den eingeführten Waren vergleichbaren inländischen Erzeugnissen verwendet werden. Ergibt sich dabei, daß das nicht der Fall ist, so steht fest, daß eine Belastung der eingeführten Waren mit einem Monopolausgleich in Höhe der Branntweinsteuer nicht gegen Art. 95 Abs. 1 EWGV verstößt Ergeben sich gegenteilige Feststellungen, so wird das FG ggf. weiter festzustellen haben, ob die eingeführten Waren „die gleichen Voraussetzungen erfüllen” (vgl. EGHE 1978, 1787, 1807), d. h. ob die eingeführte Ware mit einer solchen Ware vergleichbar ist, die im Inland mit von begünstigten Brennereien bezogenem Branntwein hergestellt worden ist Bei diesem Vergleich kommt es darauf an festzustellen, ob die Zulieferer des Branntweins für die eingeführten Weine oder, falls deren Alkohol aus natürlicher Gärung stammen sollte, die Produzenten der Weine die gleichen Voraussetzungen erfüllen wie die durch die Regelung der §§ 79 Abs. 2, 79 a BranntwMonG begünstigten inländischen Erzeuger, die als Zulieferer für die der eingeführten Ware gleichartigen inländischen Ware in Betracht kommen. Bei diesem Vergleich der Produktionsumstände wird das FG ggf. berücksichtigen müssen, daß es nicht auf absolute Gleichheit, sondern nur auf Gleichartigkeit ankommt (vgl. Abs. 19 der Gründe des EGH-Urteils in EGHE 1978, 1787, 1807). Es wird darauf abzustellen haben, ob die besonderen Umstände, die tragender Grund für die Gewährung der Begünstigung bestimmter inländischer Betriebe waren (etwa bei Obstgemeinschaftsbrennereien der Umstand, daß es sich um einen Zusammenschluß einer Vielzahl von Personen handelt, die selbstgewonnene Obststoffe verwerten), auch bei den zum Vergleich heranzuziehenden ausländischen Erzeugern vorliegen.

Kommt das FG – immer unter der Voraussetzung, es stellt die Gleichartigkeit zwischen den eingeführten Weinen und inländischen weinhaltigen Getränken fest – zum Ergebnis, daß insoweit gleiche Voraussetzungen vorliegen, so wird es einen entsprechenden Vergleich der Belastungen anzustellen haben. Bei der Feststellung der Belastung der vergleichbaren inländischen Erzeugung wird es von der regelmäßigen Belastung nach § 79 Abs. 1 BranntwMonG (d. h. also nicht nur von der Belastung in Höhe der Branntweinsteuer) auszugehen haben und diese Belastung entsprechend den Regeln der §§ 79 Abs. 2, 79 a BranntwMonG in dem Maße mindern müssen, in dem die Voraussetzungen dafür nach dem Ergebnis der Feststellungen gegeben sind. Ferner wird das FG zu prüfen haben, ob nicht auch die Voraussetzungen für eine kompensierende Erhöhung nach § 79 Abs. 3 und 4 BranntwMonG vorliegen. Ergibt sich dabei eine Belastung, die unter 1 500 DM/hl W liegt, so ist der Klage entsprechend ganz oder teilweise stattzugeben.

b) Auch hinsichtlich der eingeführten Trinkbranntweine (Whisky, Genever, Armagnac und Pruneaux wird das FG festzustellen haben, ob und ggf. welche inländischen Waren als gleichartig i. S. des Art. 95 Abs. 1 EWGV anzusehen sind. Kommt es zu dem Ergebnis, daß ein Vergleich allein mit nicht ablieferungsfähigen Obstbranntweinen (§ 76 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 27 BranntwMonG) anzustellen ist, so kommt als inländische Abgabenbelastung nur der Branntweinaufschlag nach § 79 Abs. 1 BranntwMonG in Betracht. Das FG wird dann wie unter Buchst. a dargelegt vorzugehen haben.

c) Bei dem eingeführten Likör wird als gleichartig auch ein inländischer Likör in Frage kommen, der unter Verwendung von Monopolbranntwein hergestellt worden ist. Insoweit ist also bei dem Belastungsvergleich auch die Belastung des letztgenannten Branntweins zu berücksichtigen. Dieser unterlag jedoch in jedem Fall einer Abgabenbelastung, die der entspricht die die eingeführten Erzeugnisse nach dem angefochtenen Bescheid zu tragen hatten, nämlich der Branntweinsteuer in voller Höhe. Das ergibt sich aus § 84 Abs. 1 BranntwMonG, wonach Branntwein, den die BMV verwertet, der Branntweinsteuer unterliegt. Bestätigt wird das durch die Ausführungen im Urteil des erkennenden Senats in BFHE 76, 771, BStBl III 1963, 282, wonach die BMV die Verkaufspreise so festzusetzen hat, daß mindestens unter anderem die gesetzlich festliegende Branntweinsteuer gedeckt ist.

d) Es liegt in der Natur der Sache, daß die vom FG u. U. vorzunehmenden Ermittlungen erheblichen praktischen Schwierigkeiten begegnen. Das FG wird daher nach § 76 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) die Beteiligten und für die Produktionsumstände der eingeführten Ware insbesondere die Klägerin heranziehen müssen. Haben die Ermittlungen kein Ergebnis, so hat die Klägerin die sich daraus ergebende Last zu tragen. Denn sie beruft sich darauf, daß die nach dem Branntweinmonopolgesetz grundsätzlich vorgesehene Abgabenbelastung der eingeführten Waren mit einem Monopolausgleich in Höhe von (mindetens) 1 500 DM/hl W gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 95 EWGV verstößt. Sie trifft also auch die entsprechende Darlegungslast. Etwas anderes gilt nach den Umständen des Falles nur, wenn es nach dem Ergebnis der tatsächlichen Ermittlungen des FG auf die Frage ankommt, ob etwa besondere Erhöhungen des Branntweinaufschlags nach § 79 Abs. 3 und 4 BranntwMonG zu berücksichtigen sind, um die Vergünstigungen nach § 79 Abs. 2 BranntwMonG zu kompensieren. Insoweit trifft die Beweislast das HZA.

Fundstellen

BFHE 1981, 251