BFH Beschluss vom 24.08.1987 - V S 10/86 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rechtsfolgen einer langen Verfahrensdauer bei den Finanzgerichten

Leitsatz (NV)

1. Die verhältnismäßig lange Dauer eines Gerichtsverfahrens führt weder nach den Vorschriften der Abgabenordnung noch als möglicher Verstoß gegen Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention zu einer Verjährung oder einer Verwirkung des Anspruchs des Finanzamts.

2. Auch nach § 8 der bis zum 31. Dezember 1979 geltenden Ersten Verordnung zur Durchführung des Umsatzsteuergesetzes kommt der vereinfachte Vorsteuerabzug nur bei der Erstattung von Pauschbeträgen aus Anlaß einer Dienstreise im lohnsteuerrechtlichen Sinn in Betracht.

3. Zum Begriff einer Dienstreise.

Normenkette

UStG 1967/1973 § 15 Abs. 1; UStDV § 8; AO 1977 §§ 227, § 228 ff.; EMRK Art. 6

Verfahrensgang

FG Düsseldorf

Tatbestand

I. Die Antragstellerin, Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist ein Unternehmen, das sich mit der Herstellung und Montage von Anlagen befaßt. Im Jahre . . . fand bei ihr eine Betriebsprüfung statt. Nach Tz. 7 des Prüfungsberichts erstattet die Klägerin ihren Monteuren für Fahrten zwischen deren Wohnung und jeweiliger Arbeitsstätte bei täglicher Rückkehr pro gefahrenen Kilometer 0,18 DM und gewährt ihnen bei zehnstündiger Abwesenheit pro Tag einen Verpflegungszuschuß von 5 DM. Aus den erstatteten Beträgen errechnete die Klägerin nach der für Dienstreisen geltenden Regelung (§ 8 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Umsatzsteuergesetzes, Mehrwertsteuer, - 1. UStDV -) Vorsteuern und zog diese von der eigenen Umsatzsteuerschuld ab. Der Betriebsprüfer war der Ansicht, daß der Vorsteuerabzug unzulässig sei, weil die Monteure keine Dienstreisen durchgeführt hätten.

Der Antragsgegner, Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) schloß sich der Auffassung der Betriebsprüfung an und kürzte die für die Streitjahre 1970 bis 1974 geltend gemachten Vorsteuerabzüge um insgesamt . . . DM. Der Einspruch gegen die Umsatzsteuerbescheide 1970 bis 1973 vom . . . und gegen den Umsatzsteuerbescheid 1974 vom . . . blieb erfolglos.

Über die Klage der Klägerin vom . . . 1977 entschied das Finanzgericht (FG) mit Urteil vom . . . 1986. Das FG wies die Klage mit im wesentlichen folgender Begründung ab:

Ein Unternehmer, der seinen Arbeitnehmern ,,aus Anlaß einer Dienstreise" Fahrtaufwendungen oder Mehraufwendungen für Verpflegung erstatte, könne dafür zwar nach § 8 Abs. 1 und 2 der 1. UStDV einen bestimmten Vorsteuerabzug beanspruchen, wenn er nach § 8 Abs. 4 der 1. UStDV besondere Belege ausgestellt und aufbewahrt habe. Im Streitfall hätten die Monteure der Klägerin aber keine Dienstreisen durchgeführt; auch habe die Klägerin über die Fahrten der Monteure Belege nicht aufbewahrt.

Nach der Rechtsprechung des Lohnsteuersenats des Bundesfinanzhofs (BFH) liege eine Dienstreise nur vor, wenn Arbeitnehmer aus beruflichen (dienstlichen) Gründen vorübergehend den Ort ihrer regelmäßigen (festen) Arbeitsstätte verließen, um an einer anderen Stätte tätig zu werden. Die tatsächliche und die regelmäßige Arbeitsstätte müßten also voneinander abweichen, um eine Dienstreise annehmen zu können. Außenmonteure, die täglich von ihrer Wohnung aus zu ständig wechselnden Montagestellen führen und am Betriebssitz des Arbeitgebers keinen ständigen Arbeitsplatz hätten, könnten danach keine Dienstreisen durchführen. Auch eine wiederholte Rückkehr an den Firmensitz genüge nicht, wenn der Arbeitnehmer dort keinen ständigen Arbeitsplatz habe. Zwar behandele der BFH Fahrten zwischen Wohnung und ständig wechselnder Einsatzstelle wie Dienstreisen; damit habe er indessen lediglich für die Fahrtkosten anerkannt, daß ein Arbeitnehmer, der mit seinem eigenen Fahrzeug von seiner Wohnung zu ständig wechselnden Einsatzstellen fährt, die für Dienstreisen geltenden Fahrtkostensätze in Anspruch nehmen könne. Der BFH habe aber nicht entschieden, daß insoweit auch Dienstreisen vorlägen.

§ 8 Abs. 1 und 2 der 1. UStDV lasse den pauschalen Vorsteuerabzug nur für solche Aufwendungen zu, die einem Arbeitnehmer aus Anlaß einer Dienstreise erstattet werden. Im Streitfall hätten die Monteure der Klägerin aber keine Dienstreisen durchgeführt. Denn daß von diesen Monteuren irgendeiner am Betriebssitz der Klägerin einen festen Arbeitsplatz gehabt hätte, lasse sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen. Die bloße Entgegennahme von Arbeitsaufträgen, die Beschaffung von Werkzeugen und Material, die Besprechung technischer Probleme und die Abrechnung über Material- und Zeitaufwand reichten jedenfalls bei Außenmonteuren, deren Tätigkeit schwergewichtsmäßig im Außendienst liege, nicht aus, um von einer regelmäßigen Arbeitsstätte am Betriebssitz der Klägerin auszugehen. Damit fehle es an einer für die Annahme von Dienstreisen unerläßlichen Voraussetzung.

Ob dies auch für die Fahrten der als Obermonteure bezeichneten Arbeitnehmer der Klägerin gelte, könne zweifelhaft sein. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergäben sich zwar insoweit Anhaltspunkte dafür, daß die Tätigkeit dieser Personen, soweit sie sich auf die Betreuung und Überwachung gleichzeitig mehrerer Baustellen erstrecke, schwerpunktmäßig vom Betrieb der Klägerin ausgegangen sei. Dem stehe aber die Feststellung des Betriebsprüfers entgegen, daß die als Obermonteure bezeichneten Arbeitnehmer produktiv auf den Baustellen mitgearbeitet und unstreitig (!) am Betriebssitz der Klägerin keinen festen Arbeitsplatz gehabt hätten. Es, das FG, könne die sich hieraus ergebende Unklarheit indessen auf sich beruhen lassen. Denn selbst wenn hinsichtlich der Obermonteure von Dienstreisen auszugehen wäre, fehle es für die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs - wie auch für die Fahrten der übrigen Monteure - an der Voraussetzung, daß über diese ,,Reisen" Belege aufbewahrt worden seien. § 8 Abs. 4 der 1. UStDV mache den Vorsteuerabzug bei Dienstreisen ausdrücklich davon abhängig, daß über die Reise ein Beleg ausgestellt werde, der Zeit, Ziel und Zweck der Reise, die Person, von der die Reise ausgeführt worden sei, den Betrag, aus dem die Vorsteuer errechnet werde, und bei Benutzung eines eigenen Kfz schließlich die Anzahl der gefahrenen Kilometer angebe und daß dieser Beleg so aufbewahrt werde, daß er leicht auffindbar sei. Die Regelung in § 8 Abs. 4 der 1. UStDV sei eine unabdingbare materiell-rechtliche Voraussetzung für den Abzug lediglich errechneter Vorsteuerbeträge.

Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, die Reisekostenbelege mit entsprechenden inhaltlichen Merkmalen seien ursprünglich vorhanden gewesen, aber nur deswegen nicht aufbewahrt worden, weil die darin enthaltenen Beträge unstreitig gewesen seien. Es könne zwar davon ausgegangen werden, daß über die Fahrtaufwendungen der Monteure und Obermonteure entsprechende Aufzeichnungen vorhanden und daß die darin enthaltenen Beträge unstreitig gewesen seien. Denn solche Aufzeichnungen seien auch für die Lohnsteuerfreiheit des Auslagenersatzes erforderlich gewesen. Im Hinblick auf die Äußerung des Betriebsprüfers (Stellungnahme vom 9. Mai 1977), aus den Unterlagen der Klägerin könne nicht ersehen werden, wann die Obermonteure die Firma aufgesucht hätten und in welchem Umfang sie dort tätig gewesen seien, könne indessen nicht davon ausgegangen werden, daß die Aufzeichnungen sämtliche Eintragungen enthalten hätten, die für die Beurteilung der jeweiligen Reise als Dienstreise von Bedeutung gewesen seien.

Es gehe zu Lasten der Klägerin, daß diese die Belege nicht aufbewahrt habe. Sie könne aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht herleiten, daß das FG aus dem Fehlen von Belegen keine nachteiligen Schlüsse ziehen dürfe, weil die Belege bereits bei der Betriebsprüfung vorgelegen hätten und die Aufwendungen damals der Höhe nach unstreitig gewesen seien. In solchen Fällen ende nämlich die Verpflichtung zur Aufbewahrung von Belegen nicht mit Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist, sondern erst mit Beendigung des Rechtsstreits, in welchem es auf das Vorhandensein dieser Belege ankomme.

Auch eine Schätzung der Vorsteuerbeträge komme nicht in Betracht. Denn einer Schätzung zugänglich seien Vorsteuern nur, wenn davon ausgegangen werden könne, daß vollständige Unterlagen für den Vorsteuerabzug vorhanden waren.

Gegen das Urteil des FG hat die Klägerin Revision eingelegt, die beim Senat unter dem Az. V R 59/86 anhängig und über die noch nicht entschieden ist. Nachdem das FA einen zunächst bei ihm gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat, beantragte die Klägerin beim beschließenden Senat die Aussetzung der Vollziehung. Sie nimmt dazu auf ihren Vortrag in der Revision Bezug, macht aber auch Ausführungen im vorliegenden Verfahren. Im einzelnen hält die Klägerin aus folgenden Gründen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte für ernstlich zweifelhaft:

1. Das Verfahren sei beim FG rd. 103 Monate lang anhängig gewesen. Dies sei ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten. Deshalb seien - spätestens 90 Monate nach Klageerhebung - die Steueransprüche des FA verjährt gewesen. Eine Verjährungsunterbrechung gemäß § 147 der Reichsabgabenordnung (AO) sei letztmalig durch die gerichtlich erzwungene Aussetzung der Vollziehung im Jahre 1977 erfolgt. Die lange Verfahrensdauer habe auch zu einer Verwirkung der Steueransprüche geführt.

2. Einer Aussetzung der Vollziehung bedürfe es bereits deshalb, weil ungeklärt sei, ob § 8 Abs. 1 und 2 der 1. UStDV wirklich nur auf ,,Dienstreisen" im engeren Sinn anzuwenden sei.

3. Zumindest müsse eine Schätzung des Vorsteuerabzugs möglich sein.

4. Ihre Obermonteure hätten in den Streitjahren Dienstreisen durchgeführt, da sie mindestens täglich einmal zu ihrem Betriebssitz gekommen seien und dort Arbeiten verrichtet hätten; sie hätten dort einen festen Arbeitsplatz gehabt. Soweit das FG den Sachverhalt insoweit nicht weiter aufgeklärt habe, liege mangelnde Sachaufklärung vor.

Soweit das FG bei den Vorarbeitern Dienstreisen verneint habe, habe es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt bzw. den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt.

5. Völlig unhaltbar sei das letztlich entscheidende Argument im FG-Urteil, daß der Vorsteuerabzug versagt werden müsse, weil die in § 8 Abs. 4 der 1. UStDV geforderten Belege fehlten. Die Belege hätten früher vorgelegen und dem Betriebsprüfer ausgereicht. Der buchmäßige Nachweis sei also im Rahmen der Betriebsprüfung gegenüber dem Prüfer erbracht worden. Daß die Belege nun nicht mehr vorhanden seien, beruhe darauf, daß sie, die Klägerin, diese nach so langem Zeitablauf nicht mehr aufbewahrt habe. Das FG verletze den Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen Untersuchungsmaxime, wenn es auch unstrittig gewesene Punkte - noch dazu nach so vielen Jahren - aufgreife. Wenn bei einer Betriebsprüfung nur eine Rechtsfrage offengeblieben sei, dann sei dies für die Finanzgerichtsbarkeit bindend; FG dürften dann nicht mehr Tatsachenfragen aufgreifen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag ist zulässig; er war jedoch abzulehnen.

1. Da das FA nach Vorliegen des FG-Urteils zu erkennen gegeben hat, daß es die Vollziehung nicht mehr aussetzen werde, war der beim BFH als dem Gericht der Hauptsache gestellte Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zulässig (Art. 3 § 7 Nr. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit vom 31. März 1978 i. d. F. des Gesetzes vom 4. Juli 1985 (BGBl I 1985, 1274).

2. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn - wofür im Streitfall keine Anhaltspunkte vorliegen - die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen dann, wenn gewichtige Umstände Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. BFH-Urteil vom 4. Mai 1977 I R 162-163/79, BFHE 123, 3, BStBl II 1977, 765).

Ist der Verwaltungsakt, dessen Aussetzung der Vollziehung begehrt wird - wie im Streitfall -, Gegenstand eines bereits in der Revisionsinstanz anhängigen Hauptverfahrens, können ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit nur zu einer Aussetzung der Vollziehung führen, wenn unter Berücksichtigung der besonderen Voraussetzungen des Revisionsverfahrens und der Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (§ 118 Abs. 2 FGO) ernstlich mit der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu rechnen ist (vgl. BFH-Beschluß vom 22. Oktober 1980 I S 1/80, BFHE 131, 455, BStBl II 1981, 99). Das bedeutet, daß bei voraussichtlich endgültiger Entscheidung über die Revision der wahrscheinliche Ausgang des Revisionsverfahrens, bei voraussichtlicher Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das FG der wahrscheinliche Ausgang dieses Verfahrens, summarisch zu beurteilen ist (vgl. BFH-Beschlüsse vom 21. November 1973 I S 8/73, BFHE 110, 498, BStBl II 1974, 114; vom 22. Oktober 1971 II S 8/71, BFHE 103, 312). Dabei sind nur präsente Beweismittel beachtlich; es ist nicht Aufgabe des Gerichts, etwa aus umfangreichen Akten Feststellungen zu treffen; zu berücksichtigen sind in der Regel nur Tatsachen, die sich aus dem angefochtenen Verwaltungsakt oder dem glaubhaft gemachten Vortrag der Beteiligten ergeben (vgl. Urteil in BFHE 123, 3, BStBl II 1977, 765, sowie BFH-Beschluß vom 22. November 1968 VII B 165/67, BFHE 94, 472).

3. Nach § 8 Abs. 1 und 2 der 1. UStDV kann ein Unternehmer in bestimmter Höhe Vorsteuern auf seinen Arbeitnehmern ,,aus Erlaß einer Dienstreise" erstattete Reisekosten nach Pauschbeträgen abziehen. Dies setzt nach § 8 Abs. 4 dieser Verordnung indessen voraus:

(1) Über die Reise ist ein Beleg auszustellen, der Zeit, Ziel und Zweck der Reise, die Person, von der die Reise ausgeführt worden ist, und den Betrag angibt, aus dem die Vorsteuer errechnet wird. In den Fällen des § 8 Abs. 2 der 1. UStDV ist außerdem die Anzahl der gefahrenen Kilometer anzugeben.

(2) Der Beleg muß so aufbewahrt werden, daß er leicht auffindbar ist.

Der Senat hat - auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts und der präsenten Beweismittel - keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidung des FA vom 5. Juli 1977. Bei summarischer Prüfung ist wahrscheinlich, daß das finanzgerichtliche Urteil der Revision standhalten wird.

a) Der beschließende Senat hat am 29. Januar 1987 V B 33/85 (BFHE 148, 560, BStBl II 1987, 316) entschieden, daß die Regelung des Vorsteuerabzugs bei Reisekostenerstattung an Arbeitnehmer nach Pauschbeträgen in § 36 Abs. 1, § 38 UStDV i. V. m. § 15 Abs. 8 Nr. 4 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) 1980 an den Begriff der ,,Dienstreise" nach den für die Lohnsteuer geltenden Merkmalen anknüpft. Der vereinfachte Vorsteuerabzug ist demnach ,,eindeutig" begrenzt; er kommt nur in den abschließend umschriebenen Fällen in Betracht.

Allerdings ist nach § 38 UStDV der ,,Begriff der Dienstreise" ausdrücklich ,,nach den für die Lohnsteuer geltenden Merkmalen abzugrenzen". Eine dementsprechende Regelung findet sich in § 8 der 1. UStDV nicht.

Die im vorliegenden Fall streitige Rechtsfrage, ob auch in den Streitjahren 1970 bis 1974 der vereinfachte Vorsteuerabzug nur bei Erstattungen von Pauschbeträgen aus Anlaß einer Dienstreise im lohnsteuerrechtlichen Sinn in Betracht kommt, kann jedoch nicht anders beurteilt werden als für die Zeit der Geltung des vereinfachten Vorsteuerabzugs nach §§ 36, 38 UStDV (so schon BFH-Urteil vom 13. Dezember 1984 V R 44/82, Umsatzsteuer-Rundschau - UR - 1985, 90). Denn die Bestimmungen in §§ 36, 38 UStDV decken sich mit denjenigen nach §§ 8, 8 a der 1. UStDV (vgl. Wagner in Sölch / Ringleb / List, Umsatzsteuergesetz, § 15 Anm. 75 a, 75 b). § 38 Satz 1 UStDV stellt mit seinem Hinweis auf die ,,für die Lohnsteuer geltenden Merkmale" die Rechtslage nur klar. § 38 Satz 2 UStDV bringt durch seine beiden abschließend umschriebenen Ausnahmen (vgl. BFHE 148, 560, BStBl II 1987, 316) zum Ausdruck, daß der ,,Dienstreisebegriff" im Rahmen des vereinfachten Vorsteuerabzugs nur im engen lohnsteuerrechtlichen Sinn verstanden werden kann und daß dieser vereinfachte Vorsteuerabzug nur durch eine ausdrückliche Ausdehnung der Bestimmung über den lohnsteuerrechtlichen Dienstreisebegriff erreicht werden konnte (vgl. Wagner, a.a.O.). Der Dienstreisebegriff in § 8 der 1. UStDV kann deshalb auch nur im lohnsteuerrechtlichen Sinn verstanden werden (vgl. schon Erlaß des Bundesministers der Finanzen - BMF - vom 28. Juni 1969, BStBl I 1969, 349 unter D III. Abs. 2), zumal nur bei Vorliegen einer Dienstreise im Sinne des Lohnsteuerrechts Pauschbeträge für Dienstreisen erstattet werden können (ebenso Wachweger, UR 1967, 272).

b) Bei summarischer Beurteilung haben die Arbeitnehmer der Klägerin keine Dienstreisen durchgeführt.

Wie das FG zutreffend entschieden hat, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BFH eine Dienstreise nur vor, wenn ein Arbeitnehmer aus beruflichen Gründen zeitweilig vom Ort seiner regelmäßigen (festen) Arbeitsstätte abwesend ist (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 23. März 1979 VI R 14/78, BFHE 127, 526, BStBl II 1979, 521) und in einer Entfernung von mehr als 15 km von seiner regelmäßigen (festen) Arbeitsstätte tätig wird. Eine Dienstreise setzt somit voraus, daß die regelmäßige Arbeitsstätte des Arbeitnehmers und seine (vorübergehende) Tätigkeitsstätte auseinanderfallen.

Arbeitnehmer, die keine regelmäßige Arbeitsstätte haben, können deshalb begrifflich keine Dienstreisen durchführen. Für sie kommen allerdings Fahrten zwischen Wohnung und ständig wechselnder Einsatzstelle in Betracht (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 2. November 1984 VI R 38/83, BFHE 142, 389, BStBl II 1985, 139). Daß solche Fahrten keine Dienstreisen sind - sie haben nur ,,eine gewisse Ähnlichkeit mit Dienstreisen" (vgl. BFHE 142, 389, BStBl II 1985, 139 unter 1. b (1)) -, ist ständige Rechtsprechung des BFH und ergibt sich nicht zuletzt daraus, daß für solche Fahrten nicht Verpflegungsmehraufwendungen für Dienstreisen, sondern nur die speziell für solche Fahrten anerkannten pauschalen Verpflegungsmehraufwendungen in Höhe von 5 DM bei mehr als 10stündiger Abwesenheit von der Wohnung berücksichtigt werden dürfen (vgl. Abschn. 22 Abs. 4 Nr. 2 der Lohnsteuer-Richtlinien - LStR - 1987); wie das FG zutreffend ausgeführt hat, werden derartige Fahrten nur hinsichtlich der Fahrtaufwendungen wie Dienstreisen behandelt (Abschn. 24 Abs. 4 Nr. 3 LStR 1987).

Daß übrigens die Klägerin selbst die Fahrten ihrer Arbeitnehmer nicht als ,,Dienstreisen" angesehen haben kann, wird daraus ersichtlich, daß sie ihren Arbeitnehmern nicht die - wesentlich höheren - pauschalen Verpflegungsmehraufwendungen für Dienstreisen, sondern nur die für Fahrten zu ständig wechselnden Einsatzstellen pauschal anerkannten 5 DM arbeitstäglich ersetzt hat (vgl. Tz. 7 a des Betriebsprüfungsberichts vom 19. August 1975 sowie S. 5 der Begründung der Klage vom 20. Juli 1978).

c) Die Klägerin meint allerdings, ihre Arbeitnehmer - zumindest die Obermonteure und die Vorarbeiter - hätten Dienstreisen durchgeführt, weil sie am Betriebssitz eine feste Arbeitsstätte hätten. Die präsenten Beweismittel bestätigen diese Auffassung nicht.

Das FG hat im Rahmen der ihm obliegenden Tatsachenfeststellung und Tatsachenwürdigung ausgeführt, daß sich aus dem Vorbringen der Klägerin ,,nicht entnehmen" lasse, die Vorarbeiter hätten an diesem Betriebssitz einen ständigen Arbeitsplatz. Soweit die Klägerin rügt, das FG habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihren Vortrag nicht gewürdigt habe, und den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt, kann sie bei summarischer Beurteilung keinen Erfolg haben.

Es ist nicht ersichtlich, daß das FG den Vortrag der Klägerin insoweit unbeachtet gelassen hat; es hat ihn im Gegenteil auf S. 5 unter 3. des Urteils ausdrücklich wiedergegeben. Auf S. 11 des Urteils hat es sodann dargelegt, daß die von der Klägerin behaupteten Tätigkeiten der Vorarbeiter am Betriebssitz noch keine regelmäßige Arbeitsstätte dort begründeten. Darin kommt nicht nur zum Ausdruck, daß das FG das Vorbringen der Klägerin zur Kenntnis genommen hat. Es hat dieses auch gewürdigt. Daß es sich dabei nicht der Würdigung der Klägerin angeschlossen hat, verletzt deren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Dieser Anspruch kann nicht so weit gehen, daß ein Gericht die Auffassung des Beteiligten zu übernehmen habe.

Der Rüge der mangelnden Sachaufklärung ist schon deshalb kein Erfolg beschieden, weil die Klägerin nur unsubstantiiert behauptet, das FG hätte den Sachverhalt weiter aufklären müssen. Für eine ausreichende Verfahrensrüge wäre die genaue Angabe der Beweismittel erforderlich gewesen, derer sich das FG nicht bedient hat, deren Erhebung sich ihm aber hätten aufdrängen müssen (vgl. Klein / Ruban, Der Zugang zum Bundesfinanzhof, Rdnrn. 216, 171). Soweit die Klägerin beanstandet, das FG hätte ,,mindestens aufklären müssen, um was es sich hier (bei dem Aufsuchen des Betriebssitzes durch die Vorarbeiter) handelt", kann ihr nicht gefolgt werden. Es kam für das FG bei dem von ihm vertretenen materiell-rechtlichen Standpunkt (vgl. BFH-Urteil vom 7. Juli 1976 I R 218/74, BFHE 119, 274, BStBl II 1976, 621 unter I.) nur darauf an, ob die Vorarbeiter der Klägerin an deren Betriebssitz eine feste Arbeitsstätte hatten. Das FG verneinte dies im Rahmen seiner Tatsachenwürdigung. Wie das Aufsuchen des Betriebssitzes dann zu beurteilen ist, war für den Streitfall unmaßgeblich.

d) Bezüglich der Obermonteure hat das FG nicht abschließend gewürdigt, ob diese am Betriebssitz der Klägerin einen regelmäßigen Arbeitsplatz hatten. Da der Betriebsprüfer insoweit aber ausgeführt hat, daß ein fester Arbeitsplatz am Betriebssitz nicht vorhanden gewesen wäre (S. 1 des FG-Urteils) und da die Klägerin selbst nur einen pauschalen Verpflegungsmehraufwand von 5 DM - also nicht einen solchen für Dienstreisen - lohnsteuerfrei erstattet hat (vgl. vorstehend 3. b) am Ende), spricht bei summarischer Beurteilung manches dafür, daß auch die Obermonteure keine Dienstreisen durchgeführt haben.

e) Jedenfalls ist hinsichtlich der Obermonteure die Auffassung des FG vertretbar, daß dem Erfordernis des § 8 Abs. 4 der 1. UStDV nicht gerügt ist und daß deshalb der vereinfachte Vorsteuerabzug versagt werden mußte.

Der Betriebsprüfer hat in seiner Stellungnahme vom 9. Mai 1977 unter 3. ausgeführt: ,,Aus den Unterlagen der Firma kann nicht ersehen werden, wann die Obermonteure die Firma aufgesucht haben und in welchem Umfang sie dort tätig geworden sind. Aus diesem Grund wurde von einer nochmaligen Überprüfung der Lohnunterlagen abgesehen." Daraus konnte das FG - bei summarischer Beurteilung seitens des BFH - folgern, daß die Aufzeichnungen der Klägerin nicht sämtliche Eintragungen enthalten hatten, die für die Beurteilung der jeweiligen Reise als Dienstreise maßgebend sind.

Dem steht nicht entgegen, daß - wie die Klägerin ausführt - das FA die Lohnsteuerfreiheit der pauschalen Erstattungen anerkannt hat. Denn zum einen hat nicht derselbe Betriebsprüfer den Vorsteuerabzug beanstandet, der die Lohnsteuerfreiheit anerkannt hat (die Betriebsprüfung, die den Vorsteuerabzug ablehnte, war die Großbetriebsprüfungsstelle, die nicht auch die Lohnbesteuerung der Klägerin überprüft hat). Zum anderen hat der Lohnsteuerprüfer diese Problematik möglicherweise gar nicht erkannt und aufgegriffen. Insbesondere ist es aber denkbar, daß dem Lohnsteuerprüfer die Aufzeichnungen der Klägerin für die Anerkennung des steuerfreien pauschalen Ersatzes für Fahrten zwischen Wohnung und ständig wechselnden Einsatzstellen ausgereicht haben, während er sie - möglicherweise - beanstandet hätte, wenn die Klägerin einen höheren Verpflegungsmehraufwand als 5 DM täglich - nämlich einen solchen für Dienstreisen - pauschal erstattet hätte.

Der Einwand der Klägerin in diesem Zusammenhang, sie habe die nach § 8 Abs. 4 der 1. UStDV erforderlichen Unterlagen wegen Ablaufs der Aufbewahrungsfrist vernichtet, ist - wie das FG zutreffend ausgeführt hat - hier unbeachtlich. Denn in Fällen wie dem vorliegenden endet die Verpflichtung zur Aufbewahrung von Belegen erst mit der Beendigung des Rechtsstreits, in welchem die Buchnachweispflicht maßgebend ist (vgl. BFH-Urteil vom 19. Januar 1967 V 145/65, BFHE 88, 9, BStBl III 1967, 276). Der weitere Einwand der Klägerin, daß die zuletzt bezeichnete BFH-Entscheidung im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei, da hier nicht um den Buchnachweis, sondern nur um eine Rechtsfrage - ob ihre Arbeitnehmer Dienstreisen durchgeführt hätten - gestritten werde, geht fehl. Denn aus den oben wiedergegebenen Darlegungen des Betriebsprüfers in seiner Stellungnahme vom 9. Mai 1977 ergibt sich, daß er die bei der Klägerin vorgefundenen Unterlagen für die Anerkennung des Vorsteuerabzugs als nicht ausreichend beurteilte. Dann hätte die Klägerin Veranlassung gehabt, die Nachweise aufzubewahren, mit denen sie ihre Rechtsauffassung hätte belegen und durchsetzen können.

Es kann dementsprechend auch nicht davon die Rede sein, daß aufgrund der Betriebsprüfung nur eine Rechtsfrage offengeblieben sei. Vielmehr war für die Entscheidung dieser Rechtsfrage auf den erforderlichen Nachweis indessen nicht verzichtet worden.

f) Der Hinweis der Klägerin auf Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention ändert an der vorstehend wiedergegebenen Rechtsauffassung nichts. Es trifft zwar zu, daß finanzgerichtliche Verfahren häufig lange dauern. Insbesondere ist das Klageverfahren im Streitfall sehr lange beim FG anhängig gewesen. Ein eventueller Schaden durch eine infolge langer Verfahrensdauer vor den FG verspätete Entscheidung müßte jedoch in dem dafür vorgesehenen Verfahren oder gegenüber dem FA im gesonderten Billigkeitsverfahren geltend gemacht werden (BFH-Urteil vom 7. Mai 1987 V R 56/79, BFHE 150, 85, BStBl II 1987, 582 unter 2. c).

Ein möglicher Verstoß gegen Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention kann jedenfalls nicht - wie die Klägerin meint - zur Verjährung oder Verwirkung des Anspruchs des FA führen; denn die Europäische Menschenrechtskonvention gewährt keine selbständigen materiellen Ansprüche (vgl. Partsch, Die Rechte und Freiheiten der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 155). Sie kann demgemäß auch materielle Ansprüche nicht zum Erlöschen (vgl. § 47 der Abgabenordnung - AO 1977 -) bringen.

Es kommt hinzu, daß die verhältnismäßig lange Dauer eines Gerichtsverfahrens die Ablaufhemmung der Verjährung nicht beeinflussen kann (vgl. BFH-Urteil vom 22. Juni 1977 I R 171/74, BFHE 123, 321, BStBl II 1978, 33 unter 1. a); Tipke / Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 12. Aufl., § 171 AO 1977 Tz. 10). Auch tritt eine Verwirkung nur dann ein, wenn ein Berechtigter - hier das FA - durch sein Verhalten einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen hat, daß er seinen Anspruch nicht mehr durchzusetzen begehre (vgl. Tipke / Kruse, a.a.O., § 4 AO 1977 Tz. 67). Das FA hat indessen das gerichtliche Verfahren nicht verzögert und somit seinerseits keine Anhaltspunkte dafür geliefert, daß es an der Durchsetzung seines Anspruchs nicht mehr festhalte.

g) Schließlich ist die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide auch nicht insofern ernstlich zweifelhaft, als FA - und FG - eine Schätzung des begehrten Vorsteuerabzugs versagten. Denn abgesehen davon, daß eine Schätzung nicht zulässig ist, wenn das Vorliegen einer Besteuerungsgrundlage in einer bestimmten Form nachgewiesen werden muß (vgl. BFH-Urteil vom 12. Juni 1986 V R 75/78, BFHE 146, 569, BStBl II 1986, 721), kommt im Streitfall bei summarischer Betrachtung eine Schätzung insbesondere deshalb nicht in Betracht, weil eine Aufteilung (im Schätzungsweg) der Vorsteuern in nach § 8 der 1. UStDV abziehbare und nach dieser Bestimmung nicht abziehbare Vorsteuern so lange ausscheiden muß, als nicht für einen Teil der Arbeitnehmer der Klägerin Dienstreisen anerkannt werden können.

Fundstellen

BFH/NV 1988, 59