Anhang zu § 8: ABC der verdeckten Gewinnausschüttung / Insichgeschäft

Literatur: Reinicke/Tiedke, GmbHR 1990, 200; Tiedke, DStZ 1990, 391; Gosch, DStR 1991, 765; Hoffmann, DB 1997, 444; Hildesheim, DStZ 1998, 741

Ein Rechtsgeschäft, das ein Vertreter (Geschäftsführer) mit sich selbst abschließt (Selbstkontrahieren), ist unwirksam, wenn ihm nicht Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB erteilt wurde. Nach § 35 Abs. 3 GmbHG gilt das auch für den Alleingesellschafter, der gleichzeitig alleiniger Geschäftsführer ist. Auch steuerlich wird das Geschäft nur anerkannt, wenn es zivilrechtlich wirksam ist.^[1]

Die Befreiung erfolgt in der Satzung und bedarf der Eintragung in das Handelsregister. Es genügt auch ein Gesellschafterbeschluss, wenn dies in der Satzung vorgesehen ist.^[2]

Bei einem Insichgeschäft ist besonderer Wert auf die zeitnahe Dokumentation des Vertrags zu legen.^[3] Handelsrechtlich ist über das Insichgeschäft eine Niederschrift aufzunehmen.^[4]

Der BFH^[5] sieht in der (nachträglichen) Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens eine Genehmigung der vorher erfolgten Geschäfte und legt dieser Genehmigung steuerlich Rückwirkung zu.^[6]

[1] BFH v. 20.9.1967, I 97/64, BStBl II 1968, 49; BFH v. 22.9.1976, I R 68/74, BStBl II 1977, 15; Hessisches FG v. 10.5.1995, 4 K 3361/94, EFG 1995, 849; FG Düsseldorf v. 4.6.1996, 6 K 7371/93 G, EFG 1997, 36.

[2] BGH v. 28.2.1983, II ZB 8/82, BB 1983, 857; OLG Stuttgart v. 26.11.1984, 8 W 435/84, GmbHR 1985, 221; OLG Köln v. 2.10.1992, 2 Wx 33/92, NJW 1993, 1018; BFH v. 22.11.1995, I R 168/94, BFH/NV 1996, 644.

[3] BFH v. 20.9.1967, I 97/64, BStBl II 1968, 49.

[4] § 35 Abs. 3 GmbHG.

[5] BFH v. 23.10.1996, I R 71/95, BStBl II 1999, 35; BFH v. 11.2.1997, I R 58/96, BFH/NV 1997, 803; BFH v. 15.10.1997, I R 19/97, BFH/NV 1998, 746.

[6] Rz. 157ff.; s. a. Stichwort "Rückwirkung".