Auch wenn das Darlehen ernsthaft vereinbart ist, kann eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen, wenn die Darlehenssumme nicht in marktkonformer Weise gesichert ist. Die Bedingungen des Darlehens müssen dem Drittvergleich standhalten. Vergleichsmaßstab sind dabei in erster Linie, aber nicht ausschließlich, die Kreditvergabebedingungen der Banken. Die Bedingungen müssen außer für den Zinssatz auch für die Besicherung müssen dem Risikoprofil und der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers entsprechen. Eine marktübliche bzw. fremdübliche Sicherheit sind nur solche Mittel, die dem Gläubiger einen besonderen Zugriff auf bestimmte werthaltige Vermögensgegenstände des Schuldners oder m. E. auch eines Dritten gewähren und ihm hierdurch einen Vorteil gegenüber anderen Gläubigern verschaffen. Solche Sicherheiten sind Grundpfandrechte, Bürgschaften, Sicherungsabtretungen, Sicherungsübereignungen, Eigentumsvorbehalte u.ä. Keine marktüblichen Sicherheiten i. d. S. sind allgemeine Pfändungsmöglichkeiten.[1]
Die Rechtsprechung hatte ursprünglich die fehlende Besicherung des Darlehens als kaum zu widerlegendes Indiz für die gesellschaftsrechtliche Veranlassung gesehen.[2] Das BVerfG hat das Urteil des BFH v. 27.2.2019 aufgehoben und die Sache an den BFH zurückverwiesen.[3]
Zu weiteren kritischen Anmerkungen Rz. 31d.
Das BVerfG sah eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter, weil der BFH aaO ohne ausreichende Begründung eine europarechtlich geklärte Rechtslage angenommen habe. Der EuGH[4] habe entschieden, dass die Aufteilung der Besteuerungsrechte eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne, um zu verhindern, dass verbundene Unternehmen außergewöhnliche oder unentgeltliche Vorteile auf verbundene Unternehmen in anderen Mitgliedsstaaten übertrügen. Der BFH aaO habe sich aber nicht damit auseinandergesetzt, dass weder die Nichtbesicherung eines Darlehens noch eine spätere Abschreibung der Darlehensforderung ohne weiteres zu einer "Übertragung von Vorteilen" an ein ausländisches verbundenes Unternehmen führe. Diese Frage hätte daher den EuGH vorgelegt werden müssen.[5] Während diese Frage im Zusammenhang mit § 1 AStG und den Grundfreiheiten von Bedeutung ist (vgl. hierzu Rz. 31d), ist ein umfangreiches obiter dictum des BVerfG auch für Drittstaatenfälle und rein nationale Fälle von Bedeutung. Das BVerfG hat es für möglich gehalten, dass die Entscheidung des BFH v. 27.2.2019, a.a.O., gegen das Willkürverbot verstoße. Der BFH a.a.O. sei ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass ein fremder Dritter immer eine Besicherung des Darlehens verlangen würde. Der BFH a.a.O. führe für diesen Rechtssatz weder tatsächliche Feststellungen an noch lege er dar, dass die Fremdüblichkeit der Besicherung offensichtlich sei. Damit könne die Grenze zur Willkür überschritten sein.[6] Die Kritik des BVerfG an der Entscheidung des BFH ist überzeugend. Ein allgemeiner Rechtssatz, dass Dritte immer eine Besicherung für das Darlehen verlangen würden, besteht nicht. Wenn die kreditnehmende Gesellschaft ein hohes Ertragspotential und daher auch ein hohes Rating hat, werden im Drittgeschäft auch nicht gesicherte Darlehen vergeben. Die fehlende Sicherung des Darlehensbetrages ist also kein Indiz für die gesellschaftsrechtliche Veranlassung, das der Stpfl. widerlegen müsste. Vielmehr muss die Finanzverwaltung anhand der Ertragslage der kreditnehmenden Gesellschaft und sonstiger relevanter Umstände prüfen, ob solche Indizien vorliegen; dies ist Aufgabe der Finanzverwaltung, nicht des Stpfl.[7] Dem Fremdvergleich sind die Verhältnisse der konkreten, das Darlehen aufnehmenden Gesellschaft zugrunde zu legen. Die Bedingungen von Darlehen, die fremde Dritte an die Konzernobergesellschaft vergeben, sind dabei nicht als Maßstab heranzuziehen.[8] Auch bei fehlender Darlehenssicherung kann sich aus objektiven Umständen des Vertragsschlusses und einer Gesamtbewertung des Vertragsverhältnisses ergeben, dass die Parteien des Darlehensvertrags von einer Kapitalüberlassung auf Zeit und damit von einem Darlehen ausgegangen sind. Solche objektiven Umstände können z. B. in der berechtigten Ertragserwartungen des Kreditnehmers bestehen,r der Einflussmöglichkeit des Kreditgebers auf die Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers oder der Bereitschaft des Kreditgebers, die kreditnehmende Gesellschaft bei ihrer Geschäftstätigkeit zu unterstützen.[9] Außerdem führt im Markt ein erhöhtes Risiko wegen fehlender Besicherung regelmäßig nicht zu einer Verweigerung der Darlehensvergabe, sondern zu einer Risikokompensation durch einen höheren Zinssatz. Ist es marktüblich, eine fehlende Besicherung durch einen höheren Zinssatz zu kompensieren, und entspricht dem der vereinbarte Zinssatz nicht, führt dies nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung hinsichtlich der Darlehenssumme, sondern vorrangig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe der Differenz der vereinbarten und der marktüblichen Zinsen.[10]
Andererseits kann ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen werden, das...
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