Vorlage an den Großen Senat: Zur Auslegung des § 11 Abs. 3 FGO bei Wechsel der Senatszuständigkeiten
 

Leitsatz

Ist ein Senat, der von einer Entscheidung eines anderen Senats des BFH abweichen will, auch dann verpflichtet, gem. § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO bei diesem anzufragen, ob er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält, und für den Fall, dass der angefragte Senat der Änderung der Rechtsprechung nicht zustimmt, die streitige Rechtsfrage dem Großen Senat des BFH gem. § 11 Abs. 2 FGO vorzulegen, wenn der erkennende Senat aufgrund einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans für die streitige Rechtsfrage – hier außergewöhnliche Belastungen – zuständig geworden ist, wenn "nur diese streitig" ist, der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, jedoch weiterhin mit einer derartigen Rechtsfrage befasst werden kann.

 

Normenkette

§ 11 FGO, § 33 EStG

 

Sachverhalt

Eheleute K machten Kosten (8.500 EUR) für die Adoption eines in Äthiopien geborenen Kindes als außergewöhnliche Belastung (§ 33 EStG) erfolglos beim FA geltend. Auch die Klage blieb erfolglos (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.10.2011, 6 K 1880/10, Haufe-Index 2879389, EFG 2012, 414). Der VI. Senat will nun abweichend von der bisherigen BFH-Rechtsprechung Adoptionskosten als außergewöhnliche Belastung gem. § 33 EStG anerkennen.

 

Entscheidung

Die Entscheidung des Großen Senats ist für die eigentlich betroffenen Eheleute nur ein Zwischenschritt. Verneint der Große Senat die Vorlagefrage, wird der VI. Senat deren Adoptionskosten als außergewöhnliche Belastungen beurteilen; die Revision wäre dann erfolgreich. Bejaht der Große Senat die Vorlagefrage, wäre voraussichtlich im 2. Schritt auf Grundlage einer erneuten Anfrage beim Großen Senat von diesem dann zu entscheiden, ob nun der Auffassung des III. Senats oder des VI. Senats zu folgen ist.

 

Hinweis

Man beachte: Die Vorlagefrage zielt nicht auf das materielle Recht (§ 33 EStG), nämlich ob Adoptionskosten nun außergewöhnliche Belastungen (agB) sind oder nicht. Der Beschluss fragt, ob nach einem Zuständigkeitswechsel – hier: grundsätzliche Zuständigkeit für agB ab 2009 vom III. auf den VI. Senat des BFH übergegangen – bei dem Senat anzufragen ist, von dessen Rechtsprechung abgewichen werden soll. Der III. Senat 1987 hatte entschieden, dass Adoptionskosten nicht als agB abziehbar sind (BFH, Urteile vom 13.3.1987, III R 301/84, BStBl II 1987, 495; BFH vom 20.3.1987, III R 150/86, BStBl II 1987, 596). Der III. Senat, u. a. für Einkommensteuer zuständig (vgl. Geschäftsverteilungsplan – GVP – 2013), kann aber noch immer mit Fragen der §§ 33ff. EStG befasst werden, wenn nämlich nicht nur diese streitig sind. Letztlich geht es also um die Auslegung des § 11 Abs. 3 FGO.

1. Der VI. Senat will Adoptionskosten als außergewöhnliche Belastungen anerkennen. Die Vorlagefrage, ob er nämlich beim III. Senat hinsichtlich der beabsichtigten Abweichung anfragen müsste, verneint er (dazu unter 5.). Dem könnten aber Entscheidungen des Großen Senats des BFH entgegenstehen (BFH, Beschluss vom 28.11.1988, GrS 1/87, BStBl II 1989, 164; BFH, Beschluss vom 21.10.1985, GrS 2/84, BStBl II 1986, 207; BFH, Beschluss vom 15.11.1971, GrS 1/71, BStBl II 1972, 68), von denen der VI. Senat natürlich nicht ohne Anfrage abweichen will. Damit kommt es in zweifacher Hinsicht auf die Vorlagefrage an: Sie ist zum einen als Vorfrage im konkreten Fall der adoptierenden Eheleute unmittelbar entscheidungserheblich, zum anderen grundsätzlich bedeutsam.

2. Der Beschluss benennt Fallkonstellationen, in denen nach dem Geschäftsverteilungsplan des BFH bestimmte Senate für Rechtsfragen zuständig sind, wenn "nur diese Fragen streitig sind", aber andere Senate auch zuständig sind, soweit auch andere streitige Fragen betroffen sind. Das führt zu der grundsätzlich bedeutsamen Frage, wann denn eigentlich ein Abweichen i. S. v. § 11 Abs. 3 FGO vorliegt. Dazu hat nur scheinbar der Große Senat schon entschieden (s. o., BStBl II 1986, 207; BStBl II 1972, 68), dass nämlich ein solches Abweichen auch vorliege, wenn trotz geänderter Geschäftsverteilung und Wechsel der Zuständigkeit der bisherige Senat noch über die Rechtsfrage entscheiden könnte. Die Beschlüsse ergingen allerdings zu alten Rechtslagen und anderen Merkmalen.

3. Indessen zeigt der Blick auf die BFH-Rechtsprechung insgesamt, dass eine Anfrage nicht als erforderlich angesehen wird, wenn durch zwischenzeitliche Änderungen der Geschäftsverteilung der andere Senat nicht mehr grundsätzlich mit den entscheidungserheblichen Rechtsfragen befasst werden kann (z. B. BFH, Urteil vom 19.5.1999, XI R 87/95, BFH/NV 2000, 942; BFH, Urteil vom 15.12.1999, XI R 53/99, BFH/NV 2000, 802; BFH, Urteil vom 31.3.2004, X R 18/03, BFH/NV 2004, 1163, BFH/PR 2004, 384). Auch dort hätte jeweils nach der Geschäftsverteilung auch der bisherige Senat noch Rechtsfragen entscheiden können, nämlich wenn über mehrere Streitpunkte zu entscheiden wäre und insoweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit des für die Rechtsfragen grundsätzlich berufenen Senats greift.

4. Aber selbst wenn der Große Senat meinte, durch seine früheren Beschlüsse sei a...

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