FG des Saarlandes 1 K 1414/12
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Von neuem in eine GmbH & Atypisch Still eintretenden Gesellschafter gezahltes Aufgeld als laufender Gewinn der Gesellschaft

 

Leitsatz (redaktionell)

1. Wird die Beteiligung an einer GmbH & Atypisch Still in eine neue GmbH & Atypisch Still (mit einem neuen Gesellschafter) gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten eingebracht, ist dem Grunde nach das Wahlrecht nach § 24 Abs. 1, 2 UmwStG 2002 anwendbar.

2. Das Aufgeld, das von einem in eine GmbH & atypisch neu eintretenden atypisch stillen Gesellschafter neben seiner Einlage in das Betriebsvermögen der Gesellschaft gezahlt wird, stellt laufenden Gewinn der Gesellschaft dar, wenn das Aufgeld nicht auf einem festen oder variablen Kapitalkonto bestimmter Gesellschafter, sondern in einer gesamthänderisch gebundenen Kapitalrücklage verbucht wird und an einer Verlustverrechnung nicht teilnimmt, und wenn ferner keine negative Ergänzungsbilanz erstellt worden ist, also nicht nach § 24 UmwStG zur Buchwertführung optiert worden ist.

 

Normenkette

EStG § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 1, § 4 Abs. 1; UmwStG 2002 § 24 Abs. 1-2; HGB § 230 ff.

 

Nachgehend

BFH (Urteil vom 01.03.2018; Aktenzeichen IV R 38/15)

 

Tenor

Die Klage wird als unbegründet abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt. Den Beigeladenen werden Kosten weder auferlegt, noch erstattet.

Die Revision wird zugelassen.

 

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Frage, wie ein von einem neuen Gesellschafter bei Eintritt in eine atypisch stille Gesellschaft gezahltes Agio steuerlich zu behandeln ist.

Die Klägerin ist eine GmbH, an deren Stammkapital (zunächst 51.300 DM, ab September 2003 dann 27.000 EUR) ursprünglich … (H) und … (S) zu je 44,44% sowie … (K) zu 11,11% beteiligt waren. Die Klägerin betreibt ein Handelsgeschäft als ….

Durch Gesellschaftsvertrag vom … 1997 gründete die Klägerin eine atypisch stille Gesellschaft, indem sich K mit einer Einlage von zunächst 17.000 DM, ab 2002 sodann 17.100 DM (dies entsprach stets 25 %) an dem Handelsgewerbe beteiligte. Wirtschaftlich betrachtet waren danach S und H (über die GmbH) sowie K zu je 1/3 an der atypisch stillen Gesellschaft beteiligt.

Im September 2003 fand eine Umstrukturierung statt. Mit Vertrag vom 8. September 2003 (Bl. 65 ff.) wurde eine neue atypisch stille Gesellschaft (AS) zwischen der Klägerin einerseits und den stillen Gesellschaftern K sowie … (G) begründet; der zunächst zwischen der Klägerin und K bestehende Vertrag über eine stille Gesellschaft vom …1997 sollte durch den neuen Vertrag ersetzt werden (Präambel des Vertrags, Bl. 66). An dem Kapital der neuen stillen Gesellschaft (36.000 EUR) sollten die Klägerin zu 41,66 %, K zu 25 % und G zu 33,33 % beteiligt sein. Die Einlage der Klägerin (Anteil am Festkapital: 15.000 EUR) wurde als durch die Zurverfügungstellung ihres Geschäftsbetriebes erbracht angesehen (§ 4 Abs. 4 des Vertrages, Bl. 68). K sollte ihre Einlage von bislang 8.743,09 EUR (17.100 DM) auf 9.000 EUR entsprechend ihrem Anteil am Festkapital erhöhen. G sollte für seine Beteiligung an der AS 260.000 EUR zahlen, von denen 12.000 EUR seinem Kapitalkonto gutgeschrieben wurden; der Differenzbetrag von 248.000 EUR wurde als Agio behandelt und in die gebundene Kapitalrücklage eingestellt (§ 4 Abs. 4 des Vertrags, Bl. 65, 69). Die Klägerin verbuchte den Vorgang „per Bank 260.000 EUR an Kapital „G” 12.000 EUR und gebundene Kapitalrücklage 248.000 EUR”. Das Agio war bei der Gewinn- und Verlustrechnung nicht zu berücksichtigen; bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens war es nicht ausgeschlossen. Nach diesem Vorgang waren an der AS die Klägerin mit einem Kapital von 15.000 EUR (41,66 %), K mit einem Kapital von 9.000 EUR (25 %) und G mit einem Kapital von 12.000 EUR (33,33 %) beteiligt.

Mit notariellem Vertrag vom 9. September 2003 veräußerte H ihren Anteil an der Klägerin (der GmbH) in Höhe von 12.000 EUR an die Klägerin zum Kaufpreis von 260.000 EUR. Die Klägerin verbuchte den Erwerb eigener Anteile durch Einstellung eines Vermögensgegenstandes/Wirtschaftsgutes „Wertpapiere”, den sie mit den Anschaffungskosten von 260.000 EUR bewertete (vgl. Bilanz zum 31. Dezember 2003). Zugleich buchte sie „per Gewinnvortrag 12.000 EUR an Kapitalrücklage 12.000 EUR”.

Im Rahmen der Veranlagung für 2003 wich der Beklagte von der Feststellungserklärung ab und behandelte die Zahlung des Aufgeldes i.H.v. 248.000 EUR durch G als Betriebseinnahme. Der Beklagte sah den Betrag als Gewinn an, der nach § 24 Abs. 3 S. 3 UmwStG in Verbindung mit § 16 Abs. 2 S. 3 EStG zu erfassen sei. Er behandelte das Aufgeld bei dem neu eingetretenen Gesellschafter (G) als weitere Anschaffungskosten, die in einer Ergänzungsbilanz zu erfassen und auf 15 Jahre mit jährlich 16.533 EUR abzuschreiben seien. Am … August 2006 erließ der Beklagte einen entsprechenden Feststellungsbescheid, gegen den die Klägerin Einspruch einlegte. Mit Änderungsbescheid vom … Oktober 2006 (Bl. 6 ff.) setzte der Beklagte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die A...

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