Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.5.1.2 Anwendung des § 8b Abs 3 S 3 KStG
 

Tz. 215

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

In der Praxis wurde folgende Gestaltung gewählt: Bei einer notleidenden Kap-Ges wurden Einlagen, die nachträgliche AK auf die Beteiligung darstellen und die sich wegen § 8b Abs 3 S 3 KStG im Falle einer Tw-Abschr nicht stmindernd auswirken, durch die Hingabe eines Darlehens durch den AE an die Kap-Ges ersetzt. Später wurde die Darlehensforderung stwirksam wertberichtigt (s Gocke/Hötzel, in FS Herzig, CH Beck Vlg 2010, 89, 90). Wegen der Zulässigkeit der Tw-Abschr s Tz 214ff. Streitig war, ob § 8b Abs 3 S 3 KStG auch diese Abschr auf Darlehen generell oder zumindest auf ein sog EK-ersetzendes Darlehen erfasste. Nach uE zutr Auff des BFH (s Urt des BFH v 14.01.2009, BStBl II 2009, 674 und v 17.12.2014, BStBl II 2016, 261) werden Tw-Abschr auch auf sog ek-ersetzende Darlehen nicht von § 8b Abs 3 S 3 KStG erfasst. Weiter handelt es sich nach Auff des BFH bei der durch das JStG 2008 eingefügten Neuregelung (s Tz 220ff) nicht um eine Klarstellung.

§ 8b Abs 3 S 3 KStG ist jedoch dann anzuwenden, wenn eine Rückzahlungsverpflichtung von Anfang an nicht bestand und daher bereits die Darlehenshingabe als verdeckte Einlage zu qualifizieren ist (s Urt des BFH v 12.12.2000, BStBl II 2001, 234 und v 20.04.2005, BStBl II 2005, 694). Weiter s Urt des BFH v 27.02.2019 (BStBl II 2019, 394, Az-BVerfG: 2 BvR 1161/19), s Pfirrmann (BFH/PR 2019, 202) und s Stein/Schwarz (Ubg 2019, 403), wonach eine Abgrenzung zwischen Darlehen und Einlage anhand der Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten vorzunehmen ist; s Urt des BFH v 17.12.2014 (BStBl II 2016, 261), nachfolgend s Urt des FG Bln-BB v 16.03.2016 (Az: 11 K 12 022/15) und s Urt des FG Münster v 17.08.2016 (EFG 2016, 1810) für den Fall einer Darlehensgewährung bei Kenntnis der Insolvenzreife. Ebenso s Neumann (Ubg 2008, 748, 758), s Schnorberger/Langkau (IStR 2015, 242), s Hölscher (Ubg 2016, 72, 74) und s Roser (GmbHR 2011, 841, 843 und GmbHR 2015, 1110, 1111). Zu der Annahme einer verdeckten Einlage in dem Zeitpunkt der Darlehenshingabe oder der Warenlieferung, wenn im Zeitpunkt der Darlehenshingabe bzw in dem Zeitpunkt der Lieferung die Uneinbringlichkeit der Forderung bereits feststand, s Urt des FG Münster v 19.12.2017 (EFG 2018, 667).

Wegen der Behandlung eines Forderungsverzichts s Tz 218.

 

Tz. 216

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Bei Tw-Abschr auf Darlehen an nahe stehende Personen iSd § 1 Abs 2 AStG (zB ausl TG) stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 1 AStG. UE kommt eine Anwendung des § 1 AStG nach seinem Wortlaut ab dem VZ 2003 insoweit in Betracht, als die Darlehensgewährung nicht dem Fremdvergleichsgrundsatz entspr, da eine Geschäftsbeziehung iSd § 1 Abs 4 AStG idF des AmtshilfeRLUmsG vorliegt. Ebenso s Schr des BMF v 29.03.2011 (BStBl I 2011, 277, das nach dem Schr des BMF v 30.03.2016, BStBl I 2016, 455 weiter anzuwenden ist, hierzu auch s Vfg der OFD NRW v 01.08.2017, DB 2017, 2388), s Urt des Sächs FG v 26.01.2016 (EFG 2016, 1328, Rev-Az: I R 14/16) und s Urt des FG Thüringen v 29.01.2014 (EFG 2014, 1401, die eingelegte Rev wurde zurückgenommen, s Beschl des BFH v 24.06.2014 – Az: I R 23/14). Zwischenzeitlich geht auch der BFH (s Urt des BFH v 27.02.2019, BStBl II 2019, 394, Az-BVerfG: 2 BvR 1161/19; BFH/NV 2019, 1267 und BFH/NV 2019, 1265 sowie v 19.06.2019, DStR 2020, 25; IStR 2020, 230 und BFH/NV 2020, 183) davon aus, dass weder Art 9 Abs 1 OECD-MA noch das Urt des EuGH v 31.05.2018 (Rs C-382/16, DStR 2018, 1221) einer Anwendung des § 1 AStG entgegenstehen und gibt damit seine bisherige Rspr zur Sperrwirkung des Art 9 Abs 1 OECD-MA auf (aA noch s Urt des BFH v 17.12.2014, BStBl II 2016, 261 und v 24.06.2015, BStBl II 2016, 258). Hierzu s Wacker (FR 2019, 449 und DStR 2019, 1038), s Kahlenberg/Kempelmann/Rieck (DB 2019, 17 521 755), s Pfirrmann (BFH/PR 2019, 202), s Maetz (IStR 2019, 481), s Breuninger (GmbHR 2019, 729), s Nürnberg (NWB 2019, 1648), s Hader/Kley (IWB 2019, 396), s Bünning (BB 2019, 1330), s Schrall/Steiner/Ullmann (Ubg 2019, 212), s Steiner/Ullmann (IStR 2019, 412), s Junkers (ISR 2019, 245), s Ungemach (DStZ 2019, 581, 587), s Busch (IStR 2020, 326) und s Busch (DB 2019, 1236). Krit s Köhler (DStR 2020, 829). AA s Urt des Hess FG v 29.08.2018 (EFG 2019, 1363, Rev-Az: I R 34/18), s Urt des FG Münster v 18.05.2017 (Az: 3 K 2872/14 G, F; Rev-Az: I R 72/17) und v 19.12.2017 (EFG 2018, 667), s Urt des FG Köln v 19.04.2018 (EFG 2018, 1669, Rev-Az: I R 21/18), s Urt des Sächs FG v 27.09.2017 (Az: 5 K 1648/12, Rev-Az: I R 14/18) sowie s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 278c). Weiter glA für den Fall von Zinsrückständen s Urt des FG HH v 09.02.2017 (EFG 2017, 763, Rev-Az: I R 19/17). Ebenfalls hierzu s Ditz/Haverkamp (Ubg 2019, 101), s Greil/Wargowske (ISR 2016, 157), s Schulz-Trieglaff (IStR 2017, 975), s Müller (DB 2018, 2406), s Engelen/Quilitzsch (ISR 2018, 156), s Kahlenberg (IWB 2018, 108), s Engelen (ISR 2017, 322), s Bärsch/Engelen (ISR 2017, 281 und 359), s Ditz/Engelen/Quilitzsch (Ubg 2016, 513), s Gebhardt/...

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