Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 6.12.1.5 Folge-Rechtsprechung des BFH und Reaktion der Finanzverwaltung
 

Tz. 671a

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Der BFH hat die og Verw-Auff jedoch schnell verworfen (s Urt des BFH v 30.01.2013, BStBl II 2013, 930). Das obiter dictum im og Urt (s Urt des BFH v 07.11.2007, BStBl II 2008, 258) habe die Fin-Verw "über- und fehlinterpretiert" (s Viskorf, ZEV 2012, 442/446, und s Loose, DB 2013, 1080). Die Korrektur ist allerdings wiederum in einem obiter dictum erfolgt, da im Urt-Fall keine Bereicherung vorlag (Veräußerung eines Besserungsscheins an eine nahe stehende Person für 1 EUR; das FG hatte nicht festgestellt, dass der Besserungsschein im Erwerbszeitpunkt einen höheren Wert als 1 EUR hatte). Dennoch hat der BFH auch Aussagen zur Frage getroffen, ob eine vGA gleichzeitig eine freigebige Zuwendung sein kann. Er hat dies mit der Begründung verneint, dass es im Verhältnis einer Kap-Ges zu ihren Gesellschaftern oder zu den Gesellschaftern einer an ihr beteiligten Kap-Ges neben betrieblich veranlassten Rechtsbeziehungen lediglich offene und verdeckte GA sowie Kap-Rückzahlungen, aber keine freigebigen Zuwendungen geben könne.

Die Fin-Verw hat auf diese BFH-Rspr mit einem Nichtanwendungs-Erl reagiert (s gleich lautende Erl v 05.06.2013, BStBl II 2013, 1465). Sie wandte die Rspr also nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus an. Die Begründungslinie des BFH hielt sie also offenkundig nicht für zutr und befürchtete auch erhebliches Gestaltungspotenzial (dazu auch s van Lishaut, FR 2013, 891). Sie ging auch davon aus, dass sich der Gesetzgeber das denkbare Vorliegen einer freigebigen Zuwendung bei einer vGA durch die ges Regelung des § 15 Abs 4 ErbStG zu eigen gemacht habe (ohne Annahme einer freigebigen Zuwendung geht § 15 Abs 4 ErbStG weitgehend ins Leere; ebenso s van Lishaut; FR 2013, 891/896; aA s Crezilius, ZEV 2013, 286, der es nicht für zulässig hält, aus einem obiter dictum bindende gesetzgeberische Konsequenzen zu ziehen).

Der BFH hat sich in der Folge mit Urt v 02.09.2015 (BFH/NV 2015, 1586) nochmals eindeutig gegen diese Verwaltungsauff gewandt. Danach gibt es im Verhältnis einer Kap-Ges zu ihren Gesellschaftern oder zu den Gesellschaftern einer an ihr beteiligten Kap-Ges neben betrieblich veranlassten Rechtsbeziehungen lediglich offene GA und vGA, aber keine freigebigen Zuwendungen. Auch im Urt v 27.08.2014 (BStBl II 2015, 249) hatte der BFH eine freigebige Zuwendung in einem vGA-Fall bereits abgelehnt. Dabei ging es um einen Verkauf eines Grundstücks an einen ausscheidenden Gesellschafter im unmittelbaren wirtsch Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung auf Veranlassung des Anteilserwerbers zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis. Nach Auff des BFH gehört der sich daraus für den Anteilsveräußerer ergebende geldwerte Vorteil zum Veräußerungspreis für den Anteil und führt daher nicht zum Entstehen von SchenkSt.

In der Fach-Lit wurde vorgeschlagen, mit einer Ges-Ergänzung auf die offene Rechtslage zu reagieren (so zB s Loose, DB 2013, 1080/1084; s Birnbaum, BB 2013, 1371, 1373 und s Pahlke, BFH/PR 2013, 203; dabei wurde der Ges-Geber jedoch aufgefordert, nicht auf den subjektiven Tatbestand zu verzichten, wie dies bei der ges Regelung der verdeckten Einlage in § 7 Abs 8 S 1 ErbStG geschehen ist).

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