Der BFH legt dem EuGH die Frage vor, ob die Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften gegen die unionsrechtliche Beihilferegelung verstößt, wenn die Verlustgeschäfte aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen unterhalten werden.
Hintergrund: Verluste einer kommunalen Eigengesellschaft aus dem Betrieb einer Schwimmhalle
Die Anteile an der GmbH werden zu 100 % von der Stadt gehalten. Ihr Unternehmensgegenstand ist die Energieversorgung. Daneben unterhält sie Schwimmbäder. Aus dem Betrieb einer Schwimmhalle erwirtschaftete die GmbH Verluste.
Das FA ging davon aus, die Verluste seien als nicht abziehbare Betriebsausgaben zu werten. Die daraufhin erhobene Klage wurde vom FG mit der Begründung abgewiesen, bei den Verlusten handele es sich um eine vGA zugunsten der Stadt als Gesellschafterin. Dagegen legte die Stadt Revision ein.
Entscheidung: Der BFH bejaht einen selektiven Vorteil
Der BFH setzte das Revisionsverfahren aus und legte die Frage, ob die Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten der öffentlichen Hand als unionsrechtswidrige staatliche Beihilfe anzusehen ist, dem EuGH vor.
Beurteilung nach nationalem Recht
Bei den von der GmbH in 2002, 2003 erwirtschafteten Verlusten handelt es sich um vGA an die Stadt, die das Einkommen der GmbH erhöhen. Die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis liegt darin, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nicht darauf verzichten würde, von dem Gesellschafter einen entsprechenden Ausgleich der Verluste zu verlangen.
Die vGA-Korrektur wird durch § 8 Abs. 7 KStG ausgeschlossen
Der außerbilanziellen Korrektur der vGA steht jedoch § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 2 KStG n.F. entgegen. Diese Neuregelung wurde durch das JStG 2009 – mit Rückwirkung – eingeführt. Danach können die Verluste aus dem Betrieb der Schwimmhalle mit den Ergebnissen der anderen Betriebszweige der GmbH (Energieversorgung usw.) verrechnet werden und die Gewinne entsprechend mindern. Denn zum einen handelt es sich um ein Dauerverlustgeschäft und der Unterhalt von Schwimmbädern wird von den "gesundheitspolitischen Gründen" (§ 8 Abs. 7 Satz 2 KStG) erfasst (BFH v. 9.11.2016, I R 56/15, BStBl II 2017, 498). Zum anderen ist die Zusammenfassung verschiedener Betriebe gewerblicher Art (BgA) einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft in der Form einer Kapitalgesellschaft eine grundsätzlich zulässige Handlungsform (BFH v. 14.7.2004, I R 9/03, BFH/NV 2004, 1689).
Die Spartenregelung steht nicht entgegen
Dem steht die ebenfalls mit dem JStG 2009 neu geschaffene sog. Spartenregelung in § 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 2 KStG n.F. nicht entgegen. Diese hat keine Rückwirkung. Außerdem fehlte es an einer ausreichenden tatsächlichen wirtschaftlichen und technischen Verflechtung (§ 4 Abs. 6 KStG) zwischen den Versorgungsbetrieben und der Schwimmhalle, sodass bereits deshalb § 8 Abs. 9 n.F. nicht eingreift.
Beurteilung nach Unionsrecht
Der BFH geht davon aus, dass die Steuervergünstigung eine unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fallende staatliche – den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigende - Beihilfe ist, die dem Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 AEUV unterliegt, da sie ohne Beachtung des in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Vorprüfungsverfahrens eingeführt wurde.
Die Steuerbegünstigung in Form des Nichtansatzes einer vGA nach § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 2 KStG ist ein wirtschaftlicher Vorteil, den die GmbH unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. Potentiellen Mitbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten wird die Möglichkeit, in Deutschland eine Schwimmhalle zu eröffnen, erschwert. Die Steuerbegünstigung ist mit einem selektiven Vorteil verbunden. Die Erleichterung der Finanzierung von Daseinsvorsorgeaufwendungen der öffentlichen Hand ist kein steuersysteminhärentes Motiv, sondern eine außersteuerliche Zielsetzung, die den Beihilfecharakter nicht ausschließt.
Hinweis: Die Steuerbegünstigung unterliegt der Anwendungssperre
Die Prüfung, ob eine Steuerbegünstigung als staatliche Beihilfe i.S. des Ar. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen ist, obliegt den nationalen Gerichten. Aufgrund dieser Prüfung kann entschieden werden, ob eine Steuerbegünstigung, die ohne Beachtung des Vorprüfungsverfahrens (Art. 108 Abs. 3 AEUV) eingeführt wurde, diesem Verfahren hätte unterworfen werden müssen. Für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen oder einer Beihilferegelung mit dem Gemeinsamen Markt ist die EU-Kommission zuständig, die dabei der Kontrolle des EuGH unterliegt.
Art. 108 AEUV sieht unterschiedliche Verfahren für bestehende und neue Beihilfen vor. "Neue Beihilfen" sind zuvor der Kommission zu melden und dürfen nicht durchgeführt werden, bevor das Verfahren zu einer abschließenden Entscheidung geführt hat (Art. 108 Abs. 3 AEUV). "Bestehende Beihilfen" dürfen regelmäßig durchgeführt werden, solange die Kommission nicht ihre Vertragswidrigkeit festgestellt hat (Art. 108 Abs. 1 AEUV). Im Streitfall handelt es sich um eine neue Beihilfe, die daher der Anwendungssperre des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV unterliegt. Denn die Neuregelung führt keine bereits zum 1.1.1958 in Deutschland existente Rechtslage weiter. Sollte der EuGH das Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV bejahen, wäre § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 KStG bis zu einer Entscheidung der Kommission nicht anwendbar. Der Streitfall müsste bis zu einer Entscheidung durch die Kommission ausgesetzt werden.
Für die Besteuerungszeiträume ab 2009 ist auch die Spartenrechnung des § 8 Abs. 9 KStG zu beachten. Diese ändert aber nichts am Wegfall der vGA, womit der BFH sein Vorabentscheidungsersuchen maßgeblich begründet hat. Ein vom EuGH auf dieser Grundlage bejahter Beihilfetatbestand könnte sich daher auch auf die heute bestehende Rechtslage auswirken.
BFH Beschluss vom 13.03.2019 - I R 18/19 (veröffentlicht am 24.10.2019)
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