Kein Zeugnisverweigerungsrecht volljähriger Kinder im Kindergeldprozess

Hintergrund: Frage der Haushaltsaufnahme des Kindes

Der Vater (V) und die Mutter (M) sind geschieden. Ihr 1992 geborener gemeinsamer Sohn (S) lebte bis zum Ende seiner Schulausbildung im Sommer 2011 im Haushalt der M, die das alleinige Sorgerecht hatte und auch das Kindergeld bezog. Seit dem Wintersemester 2011/2012 befindet sich S auswärts im Studium.

In 2013 beantragte V, das Kindergeld für S zu seinen Gunsten festzusetzen. S habe den Haushalt der M im Dezember 2011 verlassen. Er, V, sei vorrangig kindergeldberechtigt, da er einen höheren monatlichen Barunterhalt (300 EUR) leiste, während M – abzüglich des ihr zugeflossenen und an S weitergeleiteten Kindergelds – nur 186 EUR zahle. Die Familienkasse lehnte dies mit dem Hinweis ab, die Haushaltsaufnahme bei M bestehe fort.

Das FG wies die dagegen erhobene Klage ab. S habe weiterhin dem Haushalt der M angehört. Er habe der Familienkasse schriftlich mitgeteilt, dass er sich während der Vorlesungszeit mindestens jedes zweite Wochenende im Haushalt der M aufgehalten und die Semesterferien komplett dort verbracht habe. Eine dauerhafte Trennung vom mütterlichen Haushalt lasse sich daher nicht feststellen. Einer weiteren Sachverhaltsaufklärung durch Vernehmung des S als Zeugen habe entgegengestanden, dass S für das FG unerreichbar gewesen sei. Denn er habe schriftlich erklärt, er mache von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. V hatte demgegenüber vorgetragen, S habe seinen Wohnsitz vollständig an den Studienort verlegt. Bei M habe ihm kein Bett mehr zur Verfügung gestanden.

Entscheidung: Mangelnde Sachaufklärung durch unterlassene Zeugeneinvernahme

Bei mehreren Berechtigten erhält das Kindergeld derjenige, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ist das Kind nicht in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen bzw. lebt es in einem eigenen Haushalt, erhält das Kindergeld derjenige, der dem Kind die höchste Unterhaltsrente zahlt (§ 64 Abs. 3 Satz 2 EStG). 

Sachaufklärungspflicht des FG

Das FG hatte demnach zunächst zu entscheiden, ob S nach Aufnahme seines Studiums weiterhin dem Haushalt der M zugehörte. Dazu hatte es den entscheidungserheblichen Sachverhalt (Haushaltsaufnahme durch M) so vollständig wie möglich und bis zur Grenze des Zumutbaren, d.h. unter Ausnutzung aller verfügbaren Beweismittel aufzuklären (z.B. BFH Urteil vom 02.09.2016 - IX B 66/16, BFH/NV 2017, 52). Das gilt unabhängig von den Beweisanträge den Beteiligten (§ 76 Abs. 1 Satz 5 FGO). Das FG verletzt seine Sachaufklärungspflicht jedenfalls dann, wenn es Tatsachen oder Beweismittel außer Acht lässt, deren Ermittlungen sich ihm hätten aufdrängen müssen (BFH Urteil vom 25.05.2004 - VII R 8/03, BFH/NV 2004, 1498).

Die Vernehmung des Kindes als Zeugen war geboten

Aufgrund des widersprüchlichen Vortrags von V und M war es im Streitfall geboten, S als Zeugen zu vernehmen. Das FG hatte dementsprechend auch beabsichtigt, S als Zeugen zu laden. Es hat nur deshalb davon abgesehen, weil S angekündigt hatte, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. Darin liegt ein zur Aufhebung des FG-Urteils führender Verfahrensfehler. Denn S war zur Mitwirkung verpflichtet; ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 84 FGO) stand ihm nicht zu.

Der BFH lehnt das Zeugnisverweigerungsrecht ab

Ob die Versagung des Zeugnis- und Eidesverweigerungsrechts durch § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG mit Verweis auf § 101 AO sich nur auf das Verwaltungsverfahren bezieht (so das Hessische FG im Streitfall und FG Münster Urteil vom 16.03.2007 - 9 K 4803/05 Kg, EFG 2007, 1180) oder auch im finanzgerichtlichen Verfahren gilt, ist streitig. Der BFH schließt sich der das Zeugnisverweigerungsrecht ablehnenden Auffassung an. Danach erstreckt sich die Mitwirkungspflicht des § 68 Abs. 1 Satz 2 FGO auch auf das finanzgerichtliche Verfahren. Das Zeugnisverweigerungsrecht des erwachsenen Kindes wird danach nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch im FG-Prozess ausgeschlossen. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Gesetzessystematik. Denn § 84 FGO verweist hinsichtlich des Zeugnisverweigerungsrechts nicht auf die Regelung in §§ 383 bis 385 ZPO, sondern auf §§ 101 bis 103 AO, um die Einheitlichkeit des Zeugnisverweigerungsrechts für das Steuerverwaltungsverfahren und das Gerichtsverfahren zu gewährleisten.

Zurückverweisung zur weiteren Sachaufklärung durch das FG

Der BFH hob das FG-Urteil wegen Verfahrensmangels (mangelnde Sachaufklärung) auf und verwies den Fall an das FG zurück. Das FG wird im zweiten Rechtsgang (nach Vernehmung des S) entscheiden, ob dieser im Streitzeitraum weiterhin dem Haushalt der M angehörte. Falls dies nicht zutrifft, muss das FG ermitteln, ob V die höhere Unterhaltsrente gezahlt hat.

Hinweis: Umfang der Mitwirkungspflicht

Der BFH lässt ausdrücklich offen, ob die Mitwirkungspflicht sich auf unmittelbar das Kind betreffende Tatsachen beschränkt (z.B. Ausbildung, Ausbildungsplatzsuche oder – wie hier – Wohnsitz des Kindes) oder ob das Kind auch über die Eltern betreffende Tatsachen Auskunft geben muss (z.B. deren Wohnsitz).

Die Mitwirkungspflicht nach § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG besteht – über den Wortlaut der Vorschrift hinaus – auch dann, wenn die Aufforderung zur Mitwirkung nicht von der Familienkasse, sondern vom Vorsitzenden oder Berichterstatter des zuständigen FG-Senats ausgesprochen wird (BFH Urteil vom 28.10.2005 - III B 107/05, BFH/NV 2006, 549).

BFH Urteil vom 18.09.2019 - III R 59/18 (veröffentlicht am 05.03.2020)

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