Unterschreitet die Miete bestimmte Grenzen, führt dies zur Aufteilung des Vertrags in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil. Dabei ist zwischen einer Wohnungsvermietung und der Vermietung von Gewerbeflächen zu unterscheiden.
Spezialregelung für Wohnungsvermietung
Für die verbilligte Vermietung von Wohnraum zu Wohnzwecken enthält § 21 Abs. 2 EStG eine Spezialregelung. Beträgt das Entgelt für die Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken weniger als 66 % der ortsüblichen Marktmiete, so ist die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen. Es handelt sich dann um eine teilentgeltliche Überlassung. Das einheitliche Rechtsgeschäft ist für Zwecke der Besteuerung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Vorgang aufzuteilen. Die auf den unentgeltlichen Vorgang entfallenden "Werbungskosten" können nicht bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abgezogen werden.
Beträgt das Entgelt dagegen mindestens 66 % der ortsüblichen Miete, gilt die Wohnungsvermietung als entgeltlich. Von einer teilentgeltlichen Nutzungsüberlassung geht der Gesetzgeber bei der Vermietung von Wohnraum erst aus, wenn die vereinbarte Gegenleistung mehr als 34% unter der ortsüblichen Marktmiete liegt. Eine Abweichung von bis zu 34% ist dagegen steuerlich unbeachtlich.
"Ortsübliche Marktmiete" ist bei Wohnungsvermietung die Bruttomiete
Unter ortsüblicher Miete für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung ist die ortsübliche Bruttomiete – d.h. die Kaltmiete zuzüglich der nach der Betriebskostenverordnung umlagefähigen Kosten – zu verstehen (BFH Urteil vom 10.05.2016 - IX R 44/15, Rn. 11). Zur Ermittlung der Höhe der ortsüblichen Miete kann grundsätzlich der örtliche Mietspiegel herangezogen werden (BFH Urteil vom 06.02.2018 - IX R 14/17, Rn. 18). Enthält der Mietspiegel Rahmenwerte, ist jeder der Mietwerte als ortsüblich anzusehen, den der Mietspiegel im Rahmen der Spanne zwischen mehreren Mietwerten für vergleichbare Wohnungen ausweist. Verwaltungsseitig bestehen keine Bedenken, wenn der Vermieter den unteren Rahmenwert des Mietspiegels als örtlichen Mietpreis zugrunde legt (OFD Frankfurt, Verfügung v. 22.1.2015, S 2253 A - 85 - St 227).
Maßgebend sind die "umlagefähigen" Kosten
Fraglich könnte sein, ob es auf die vereinbarte oder gezahlte Nebenkostenvorauszahlung oder auf die nach Abrechnung tatsächlich gezahlten Nebenkosten ankommt. Maßgeblich sind nach Meinung des BFH die "umlagefähigen" Nebenkosten, die sich i.d.R. erst nach Ablauf des Abrechnungszeitraums beziffern lassen.
Tipp: Anpassung verbilligter Mieten an das aktuelle Mietpreisniveau
Um eine Werbungskostenkappung zu vermeiden, kann es ratsam sein, Im Hinblick auf den allgemeinen Anstieg des Mietpreisniveaus und der Mietnebenkosten zu prüfen, ob im Einzelfall die Höhe der Miete angepasst werden muss, damit sie nicht unter 66% der Marktmiete absinkt.
Vermietung von Gewerbeflächen
Die Spezialregelung des § 21 Abs. 2 EStG erfordert die verbilligte Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken. Bei verbilligter Überlassung zu anderen Zwecken, z.B. zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken, ist bei Vermietung unterhalb der ortsüblich erzielbaren Miete immer auch nur ein entsprechend anteiliger Werbungskostenabzug möglich. § 21 Abs. 2 EStG betrifft ausdrücklich nur die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Im Bereich der Gewinneinkünfte findet die Vorschrift keine Anwendung, auch wenn die Einkünfte aus der Vermietung einer Wohnung zu Wohnzecken über die Subsidiaritätsklausel des § 21 Abs. 3 EStG z.B. zu den gewerblichen Einkünften gehören (BFH Urteil vom 29.04.1999 - IV R 49/97, Rn. 16, 17).
Ortsübliche Miete ist bei Vermietung von Gewerbeflächen die Kaltmiete
Ortsübliche Marktmiete ist bei der Vermietung von Gewerbeflächen grundsätzlich die ortsübliche Nettokaltmiete (BFH Urteil vom 10.10.2018 - IX R 30/17, Rn. 18). Das ist die Gegenleistung für die reine Nutzungsüberlassung. Soweit der BFH diesen Maßstab im Anwendungsbereich von § 21 Abs. 2 EStG anders versteht, beruht dies nach Auffassung des BFH auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts, die auch im Steuerrecht Beachtung finden.
Tipp: Mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten Makler mit der Ermittlung der ortsüblichen Miete beauftragen
Fehlt es für die Ermittlung der ortsüblichen Miete für ein Gewerbeobjekt an brauchbaren Vergleichsobjekten, ist es anzuraten, einen erfahrenen, mit den konkreten örtlichen Verhältnissen vertrauten Sachverständigen (z.B. einen erfahrenen Makler) beurteilen zu lassen, welchen Miet- oder Pachtzins er für angemessen hält. Die ortsübliche Vergleichsmiete kann nicht auf der Grundlage statistischer Annahmen mit der sog. EOP-Methode bestimmt werden. Der auf diese Weise ermittelte Wert bildet zwar den Markt ab, den die Statistik erfasst. Entscheidend kommt es jedoch auf die örtlichen Verhältnisse an, und sie können erheblich vom statistischen Durchschnitt abweichen (BFH Urteil vom 10.10.2018 - IX R 30/17).