Ist § 8c Satz 2 KStG zum Verlustabzug für Kapitalgesellschaften verfassungswidrig?

In 2008 wurden 80 % der Anteile an einer GmbH unmittelbar übertragen. Die GmbH verfügte aus früheren Jahren über einen Verlustvortrag. Das Finanzamt hat für diesen unter Hinweis auf den vollständigen Untergang des Verlustabzugs bei einer schädlichen Anteilsveräußerung gemäß § 8c Satz 2 KStG a. F. (aktuell § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG) eine Verlustverrechnung abgelehnt und den verbleibenden Verlustvortrag zum 31.12.2008 mit 0 EUR festgestellt. Das hiergegen gerichtete Einspruchsverfahren blieb erfolglos.

Vorlage an das BVerfG 

Das Finanzgericht hat die Rechtsfrage dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt. Es hält die Regelung, wonach bei einer unmittelbaren Übertragung innerhalb von 5 Jahren von mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber ein schädlicher Beteiligungserwerb vorliege und damit die nicht genutzten Verluste vollständig nicht mehr abziehbar sind, für verfassungswidrig.

Einfachgesetzlich sind die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Wegfall des Verlustabzugs zu bejahen, da mehr als 50 % der Anteile auf einen Erwerber übertragen worden sind. Die Norm erfordert keine weiteren Voraussetzungen, insbesondere keine missbräuchliche Gestaltung.

Anders jedoch die verfassungsrechtliche Beurteilung. Hier gelangt das Finanzgericht zur Überzeugung, dass die Norm gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Der Regelung mangelt es an einer folgerichtigen Umsetzung der steuerlichen Belastungsentscheidungen für eine Körperschaft mit bzw. ohne Anteilseignerwechsel. Hinreichende sachliche Gründe ergeben sich weder aus einer Missbrauchsbekämpfung noch aus den Typisierungsbefugnissen. Nach dem Grundgedanken des Trennungsprinzips ist es für die Besteuerung einer Körperschaft irrelevant wer ihre Anteilseigner sind. Das gilt auch für eine Übertragung von mehr als 50 % der Anteile; dies ist als alleiniges Typisierungsmerkmal ungeeignet.

Einspruch einlegen und Fall offen halten 

Damit wird sich das Bundesverfassungsgericht ein weiteres Mal mit § 8c KStG befassen müssen. Bereits zuvor hatte es den sog. quotalen Verlustuntergang nach § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG für Anteilserwerbe zwischen 25 % und 50 % als verfassungswidrig erkannt (BVerfG, Beschluss v. 29.03.2017, 2 BvL 6/11, BGBl 2017 I S. 1289). Bis zur Entscheidung sollten negative Bescheide, sofern sie insofern nicht nach § 165 AO vorläufig ergangen sind, mit einem Einspruch offen gehalten werden.

FG Hamburg, Beschluss v. 29.8.2017, 2 K 245/17

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