Gewerbesteuerpflicht einer WP/StB-GmbH u. Co. KG

Hintergrund

Zu entscheiden war, ob eine Steuerberatungs-/Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH u. Co. KG freiberufliche oder gewerbliche - und damit gewerbesteuerpflichtige - Einkünfte bezieht.

Nachdem durch die Änderung des Steuerberatungsgesetzes (StBerG) und der Wirtschaftsprüferordnung (WPO) die rechtlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeit in der Rechtsform einer GmbH u. Co. KG geschaffen worden waren, firmierte die klagende WP-/StB-KG ab 2008 als GmbH u. Co. KG. Die persönlich haftenden Gesellschafter wurden Kommanditisten und die X-GmbH trat als persönlich haftende Gesellschafterin ein. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind die Kommanditisten zur Geschäftsführung und Vertretung der KG berechtigt. Laut Vertrag ist die GmbH von der Vertretung ausgeschlossen. Sie ist weder am Kapital noch am Vermögen noch am Ergebnis der KG beteiligt. Sie erhält lediglich eine Haftungsprämie. Ihre Anteile werden von der KG gehalten.

Wegen der Beteiligung der GmbH behandelte das FA die Tätigkeit der KG als gewerblich und setzte für 2008 einen Gewerbesteuermessbetrag fest. Die dagegen erhobene Sprungklage wurde vom FG abgewiesen.

Entscheidung

Auch der BFH bejaht gewerbliche Einkünfte.

Nach ständiger Rechtsprechung entfaltet eine Personengesellschaft nur dann eine freiberufliche Tätigkeit, wenn sämtliche Gesellschafter (Mitunternehmer) die Merkmale eines freien Berufs erfüllen. Sind auch bei nur einem Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht gegeben, erzielen alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb (sog. Abfärbe- oder Infektionstheorie). So ist es bei der Beteiligung einer GmbH. Denn eine GmbH ist, da sie kraft Gesetzes stets und in vollem Umfang gewerbliche Einkünfte bezieht, eine "berufsfremde Person", deren Beteiligung dazu führt, dass auch die KG gewerbesteuerpflichtig wird. Da die GmbH als juristische Person steuerlich ein eigenständiger Rechtsträger ist, gilt dies selbst dann, wenn ihre Anteile von der KG gehalten werden.

Im Streitfall war die GmbH auch Mitunternehmerin der KG. Sie konnte zum einen Mitunternehmerinitiative entfalten, auch wenn sie vertraglich von der Geschäftsführung ausgeschlossen und ihre Rechtsstellung insgesamt schwach ausgeprägt war. Denn sie war zumindest Vertreterin der KG, da dem einzig persönlich haftenden Gesellschafter einer KG zwar die Geschäftsführungsbefugnis, nicht aber die Vertretungsbefugnis entzogen werden kann. Ihr standen ferner die gesellschaftsrechtlichen Informations- und Kontrollrechte zu, die nicht abbedungen waren. Außerdem trug sie schon wegen des Haftungsrisikos ein entsprechendes Mitunternehmerrisiko, auch wenn sie im Innenverhältnis von der Haftung freigestellt war.

Der BFH beruft sich ferner auf die Gesetzesbegründungen zu den Änderungen der WPO und des StBerG. Danach war dem Gesetzgeber die "Abfärbung" der Gewerblichkeit der GmbH auf die KG durchaus bewusst.

Hinweis

Der BFH hat die Infektions- oder Abfärbetheorie in Fällen eingeschränkt, in denen neben freiberuflichen nur ganz geringe gewerbliche Tätigkeiten entfaltet wurden. Das gilt jedoch nicht, wenn ein Berufsfremder, hier die GmbH, als Mitunternehmer beteiligt ist.

Ausdrücklich offen gelassen hat der BFH, ob die Beteiligung einer GmbH als alleinige Komplementärin stets zur Gewerblichkeit der KG führt. Das wäre bei einer GmbH ohne Mitunternehmerstellung zu verneinen. Es bleibt fraglich, ob es dafür ausreichen könnte, die GmbH auf ihre zwingende Rechtsstellung, die Außenhaftung und die Vertretungsbefugnis, zu beschränken.

Urteil v. 10.10.2012, VIII R 42/10, veröffentlicht am 12.12.2012