Durch die Notwendigkeit des Vorliegens einer Betriebsstätte für ein Besteuerungsrecht des ausländischen Staats nach § 7 Abs. 1 OECD-MA sind vorab die Fragen der Betriebsstättenbegründung nach Art. 5 OECD-MA zu prüfen.

Art. 5 OECD unterscheidet zwischen der

  • sachlichen Betriebsstättenbegründung durch feste Geschäftseinrichtung nach den Abs. 1 und 2;
  • der zeitlichen Betriebsstättenbegründung für Bau- und Montagebetriebsstätten nach Abs. 3 und
  • der personellen Betriebsstättenbegründung durch Vertreter nach den Abs. 5 und 6.

In der nachfolgenden Übersicht werden § 12 AO und Art. 5 OECD-MA sowohl in der Fassung des OECD MA 1977 ff. als auch in der aktuellen Fassung des MA 2010[1]

gegenüber gestellt, da viele deutsche DBA (noch) auf der Fassung vor 2010 beruhen:

Übersicht Betriebsstättenbegriff nach AO und DBA

 

AO

§ 12 Betriebsstätte

OECD-MA

Art. 5 Betriebsstätte
Betriebsstätte ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. 1. Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "Betriebsstätte" eine feste Geschäftseinrichtung, durch die die Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.

Als Betriebsstätten sind insbesondere anzusehen:

  • die Stätte der Geschäftsleitung
  • Zweigniederlassungen
  • Geschäftsstellen
  • Fabrikations- oder Werkstätten
  • Warenlager
  • Ein- oder Verkaufsstellen
  • Bergwerke, Steinbrüche oder andere stehende , örtlich fortschreitende oder schwimmende Stätten der Gewinnung von Bodenschätzen

2. Der Ausdruck "Betriebsstätte" umfasst insbesondere:

  • einen Ort der Leitung
  • eine Zweigniederlassung
  • eine Geschäftsstelle
  • eine Fabrikationsstätte
  • eine Werkstätte und
ein Bergwerk, ein Öl- oder Gasvorkommen , einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen

Bauausführungen oder Montagen, auch örtlich fortschreitende oder schwimmende, wenn

  • die einzelne Bauausführung oder Montage oder
  • eine von mehreren zeitlich nebeneinander bestehenden Bauausführungen oder Montagen oder
  • mehrere ohne Unterbrechung aufeinander folgende Bauausführungen oder Montagen
länger als sechs Monate dauern.
3. Eine Bauausführung oder Montage ist nur dann eine Betriebsstätte, wenn ihre Dauer zwölf Monate überschreitet.
 

4. Ungeachtet der vorstehenden Bestimmungen dieses Artikels gelten nicht als Betriebsstätten:

  1. Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
  2. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
  3. Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
  4. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder Informationen zu beschaffen;
  5. eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen andere Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen;
  6. f) eine feste Geschäftseinrichtung , die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, mehrere der unter den Buchst. a bis e genannten Tätigkeiten auszuüben, vorausgesetzt , dass die sich daraus ergebende Gesamttätigkeit der festen Geschäftseinrichtung vorbereitender Art ist oder eine Hilfstätigkeit darstellt.

AO

§ 13 Ständiger Vertreter

OECD-MA

Art. 5 abhängiger und unabhängiger Vertreter

Ständiger Vertreter ist eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt. Ständiger Vertreter ist insbesondere eine Person, die für ein Unternehmen nachhaltig

  • Verträge abschließt oder vermittelt oder Aufträge einholt oder
  • einen Bestand von Gütern oder Waren unterhält und davon Auslieferungen vornimmt.

5. Ist eine Person - mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne des Absatzes 6 - für ein Unternehmen tätig und besitzt sie in einem Vertragsstaat die Vollmacht , im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und übt sie die Voll- macht dort gewöhnlich aus, so wird das Unternehmen ungeachtet der Absätze 1 und 2 so behandelt , als habe es in diesem Staat für alle von der Person für das Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten eine Betriebsstätte , es sei denn, diese Tätigkeiten beschränken sich auf die in Absatz 4 genannten Tätigkeiten, die, würden sie durch eine feste Geschäftseinrichtung ausgeübt, diese Einrichtung nach dem genannten Absatz nicht zu einer Betriebsstätte machten.

6. Ein Unternehmen wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine Betriebsstätte in einem Vertragsstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln.
  7. Allein dadurch, dass eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer Gesellschaft beherrscht wird, die im anderen Vertra...

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