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| BMF Kommentierung

Vermögensverwaltende Tätigkeit von Investmentfonds

Das BMF-Schreiben enthält vor allem für Immobilien-Investmentfonds wertvolle Abgrenzungskriterien
Bild: Michael Bamberger

Das BMF zur Auslegung des § 1 Abs. 1b Nr. 3 InvStG Stellung, wonach der objektive Geschäftszweck eines Investmentfonds auf die Anlage und Verwaltung seiner Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger beschränkt sein und eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände ausgeschlossen sein muss.

Das BMF nimmt insbesondere eine Abgrenzung einer unschädlichen Vermögensverwaltung von der aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände vor.

Hintergrund
Im Rahmen der Anpassungen des InvStG durch das AIFM-StAnpG wurde unter anderem der Anwendungsbereich des Gesetzes grundlegend neu geregelt und hierbei auch für deutsche Vehikel der materielle Investmentbegriff eingeführt. Das Gesetz sieht daher in § 1 Abs. 1b Satz 2 InvStG vor, dass bestimmte Kriterien erfüllt sein müssen, damit ein Vehikel als Investmentfonds qualifizieren kann. Dies ist von Bedeutung für die Endanleger, um von der bevorzugten Investmentfondsbesteuerung auf Basis des sog. Transparenzprinzips kommen (§ 5 InvStG) und eine Pauschalbsteuerung (§ 6 InvStG) zu vermeiden.

Erfüllt ein Investmentvermögen diese Voraussetzungen nicht, erfolgt die Besteuerung als Personen- oder Kapital-Investitionsgesellschaft. Besonders auslegungsbedürftig ist hierbei das Tatbestandsmerkmal "aktive unternehmerische Bewirtschaftung" im Sinne des § 1 Abs. 1b Satz 2 Nr. 3 InvStG. Der Einhaltung der in § 1 Abs. 1b Satz 2 InvStG definierten Tatbestandsmerkmale kommt damit eine zentrale Bedeutung zu. Da oftmals noch Unsicherheiten bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe bestehen, insbesondere das Tatbestandsmerkmal "aktive unternehmerische Bewirtschaftung" im Sinne des § 1 Abs. 1b Satz 2 Nr. 3 InvStG, hat das BMF hat am 3.3.2015 ein klärendes BMF-Schreiben dazu veröffentlicht, wonach der objektive Geschäftszweck eines Investmentfonds auf die Anlage und Verwaltung seiner Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger beschränkt sein und eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände grundsätzlich ausgeschlossen sein muss.

Vor dem Erlass des finalen BMF-Schreibens hatte das BMF bereits am 21.7.2014 sowie am 7.10.2014 Entwurfsfassungen des Schreibens veröffentlicht, die zu erheblichen Unsicherheiten innerhalb der Fondsbranche und deren Interessensverbänden geführt haben.

Das BMF-Schreiben
Die professionelle, standardisierte, kollektive Verwaltung eines Vermögens für die Anleger zeichnet einen Investmentfonds aus. Weiteres Merkmal ist u. a., dass der objektive Geschäftszweck auf die Anlage und Verwaltung seiner Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anteils- oder Aktieninhaber beschränkt ist. Diese Beschränkung des Geschäftszwecks muss aus der Satzung, dem Gründungsstatut oder sonstigen vergleichbaren Unterlagen eindeutig hervorgehen. Eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Wirtschaftsgüter, mit Ausnahme von mittel- oder unmittelbaren Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften, muss ausgeschlossen sein. Eine Ausnahme gilt bei Beteiligungen an Immobiliengesellschaften, die ihrerseits nur Immobilien sowie die zur Bewirtschaftung der Immobilien erforderlichen Gegenstände erwerben dürfen.

Die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung einer gewerblichen von einer vermögensverwaltenden Tätigkeit, die durch die Rechtsprechung und die Finanzverwaltung entwickelt wurden, sind bei der Beurteilung einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände von Investmentfonds nicht unmittelbar anwendbar. Hat eine Tätigkeit aber vermögensverwaltenden Charakter, so liegt keine aktive unternehmerische Bewirtschaftung vor. Trotz des Vorliegens von Merkmalen einer gewerblichen Tätigkeit ist speziell unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Investmentanlage zu prüfen, ob darin auch eine aktive unternehmerische Tätigkeit im Sinne des InvStG zu sehen ist.

Der wert- und zahlenmäßige Umfang der Geschäfte eines Investmentfonds stellt kein Indiz für eine aktive unternehmerische Tätigkeit dar. Alle Tätigkeiten, die einem Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) erlaubt sind, wird die Finanzverwaltung nicht als aktive unternehmerische Tätigkeiten betrachten.

Wertpapiergeschäfte: Die Umschichtung von Wertpapieren - selbst in erheblichem Umfang - gehört regelmäßig noch zur privaten Vermögensverwaltung. Danach ist der bloße - auch kurzfristige - Umschlag von Wertpapieren als privates Geschäft zu betrachten. Dies gilt erst recht im Rahmen der Investmentanlage, so dass die Häufigkeit der Umschichtung kein Merkmal einer aktiven unternehmerischen Tätigkeit darstellt. Von einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung ist jedoch auszugehen, wenn Umschichtungen im Rahmen des Hochfrequenzhandels (§ 1 Abs. 1a Nr. 4d KWG) als Geschäftsfeld eines Fonds erfolgen oder wenn die wesentliche Anlagestrategie des Fonds auf die kurzfristige Ausnutzung von Preisunterschieden an verschiedenen Börsenplätzen ausgerichtet ist. Ein Kriterium für die Wesentlichkeit kann in diesem Zusammenhang die Anzahl der durchgeführten Transaktionen darstellen. Umschichtungen, die weder im Rahmen des Hochfrequenzhandels noch im Rahmen der wesentlichen Anlagestrategie zur kurzfristigen Ausnutzung von Preisunterschieden an verschiedenen Börsenplätzen getätigt werden, führen nicht zu einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung.

Unternehmensbeteiligungen: Ein Investmentfonds darf sich nicht am aktiven Management von Portfolio-Gesellschaften (auch nicht über verbundene Dritte) beteiligen. Es darf auch keine Weisungsbefugnis gegenüber Zielunternehmen, die selbst operativ tätig sind, bestehen. Die Wahrnehmung von Aufsichtsratsfunktionen in den gesellschaftsrechtlichen Gremien der Portfolio-Gesellschaften und die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten sind dagegen unschädlich.
Direktinvestitionen in Immobilien: Offene Immobilienfonds sind ihrem Wesen nach Bestandshalter, d.h., das Halten von Immobilien und Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften (§ 230 ff. KAGB bzw. § 1 Abs. 1b Nr. 5e bis 5g InvStG), die regelmäßige bzw. dauernde Einnahmen erwarten lassen, muss im Vordergrund der Geschäftstätigkeit stehen.
Die Vermietung und Verpachtung von Grundvermögen bzw. das Halten von Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften hat – unabhängig vom Umfang – grundsätzlich vermögensverwaltenden Charakter. Die Vermögensverwaltung wird überschritten, wenn sich die Geschäftstätigkeit als Grundstückshandel darstellt (d. h. Erwerb mit dem Ziel der kurzfristigen Weiterveräußerung). In Bezug auf die Vermietungstätigkeit hält das BMF fest, dass nicht von einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung auszugehen ist bei

  1. Zusatzleistungen oder Nebenleistungen des Vermieters gegenüber dem Mieter. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn sie das bei langfristigen Vermietungen übliche Maß überschreiten;
  2. einer Vereinbarung von Umsatzmieten;
  3. einem häufigen Mieterwechsel bei dem Grunde nach langfristigen Vermietungen;
  4. Marketing-/Werbeleistungen, es sei denn, die vorgenommenen Werbemaßnahmen führen aufgrund ihres Umfangs und ihrer Qualität zur Gewerblichkeit und
  5. geringfügigen Einnahmen aus Nebentätigkeiten, die nicht im Rahmen des Mietverhältnisses gegenüber dem Mieter erbracht werden, wie zum Beispiel der Energieerzeugung mittels Photovoltaik-Anlagen, Blockheizkraftwerken, Geothermieanlagen und vergleichbaren Anlagen. Von einer Geringfügigkeit ist auszugehen, wenn die jährlichen Einnahmen 5 % der jährlichen laufenden Einnahmen im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 3 InvStG ohne Berücksichtigung der Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG unterschreiten.

Zu beachten ist, dass die vorstehenden Ausführungen nur die steuerliche Sichtweise darstellen. Diese weicht jedoch teilweise von der bisherigen aufsichtsrechtlichen Praxis ab. So hat beispielsweise die BaFin in ihrer aufsichtsrechtlichen Praxis der Vereinbarung von Umsatzmieten enge Grenzen gesetzt. Ähnliches gilt für Werbemaßnahmen und den Betrieb energieerzeugender Anlagen. Insoweit muss stets geprüft werden, ob die steuerlich unschädlichen Tätigkeiten auch aufsichtsrechtlich zulässig sind.

Die Veräußerung einer Immobilie ist auch dann unschädlich ist, wenn innerhalb der letzten drei Jahre vor Veräußerung der Immobilie die Kosten für die durchgeführten oder abgeschlossenen Baumaßnahmen 15 % des zuletzt festgestellten Verkehrswerts der Immobilie nicht übersteigen. Aus Sicht der Branche ist positiv zu bewerten, dass das BMF nicht zur sog. "drei-Objekt Grenze" zurückgekehrt ist, die es noch im ersten Entwurf des BMF-Schreibens vertreten hatte. Für die Praxis ist damit gewährleistet, dass im üblichen Geschäftsbetrieb notwendige kleinere Baumaßnahmen wie z. B. Mieterausbauten oder Modernisierungen zur Anpassung des Objektes an geänderte technische Anforderungen der Mieter durchgeführt werden können, ohne hierdurch eine dreijährige Haltefrist für die betroffene Immobilie auszulösen.

Weiterhin stellt das BMF klar, dass die Prüfung, ob schädliche Tätigkeiten vorliegen, nicht nur bezogen auf die jeweilige Immobilien zu erfolgen hat, sondern in einem zweiten Schritt auch im Hinblick auf das gesamte Portfolio. Generell bleiben Objekte unberücksichtigt, deren Verkauf zwingend erforderlich war, um dem Rückgabeverlangen von Anlegern nachkommen zu können sowie Veräußerungen im Rahmen der Liquidation eines Investmentfonds.

Des Weiteren enthält das Schreiben eine Klarstellung, dass die Vorgaben für Immobilien-Anlagen keine Anwendung auf Immobilien-Gesellschaften finden, da hier eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung nicht schädlich sei (vgl. § 1 Abs. 1b Satz 2 Nr. 3 Satz 2 InvStG) und es sich zudem um steuerpflichtige Gesellschaften handle. Infolge dessen können Investmentfonds Tätigkeiten, wie beispielsweise das Betreiben von energieerzeugenden Anlagen in Immobilien-Gesellschaften auslagern. Das Tätigkeitsfeld von Immobilien-Gesellschaften wird in den §§ 234 bis 238 KAGB aufsichtsrechtlich geregelt. Da es sich bei diesen um steuerpflichtige Gesellschaften handelt, sind weitere steuerliche Vorgaben entbehrlich.

Übergangsregelung: Das BMF-Schreiben ist erstmalig auf das Geschäftsjahr eines Investmentfonds anzuwenden, das nach der Veröffentlichung des BMF-Schreibens (3.3.2015) beginnt. Es sind daher nur Veräußerungen von Immobilien zu betrachten, die nach der Veröffentlichung dieses Schreibens schuldrechtlich vereinbart werden. Für die Prüfung, ob eine zukünftige Veräußerung unter die Voraussetzungen fällt, sind auch die Zeiträume vor der Veröffentlichung dieses Schreibens einzubeziehen.

Hinweis

Das BMF-Schreiben enthält vor allem für Immobilien-Investmentfonds wertvolle Kriterien für die Abgrenzung einer Tätigkeit mit vermögensverwaltendem Charakter von einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung. Allerdings bleiben noch Zweifelsfragen, wann ein Anlagevehikel als Investmentfonds qualifiziert, da das BMF-Schreiben von den insgesamt neun Kriterien lediglich eines aufgreift und erläutert. Die Branche sieht sich somit weiterhin Zweifel gegenüber, wann ein bestimmtes Anlagevehikel als Investmentfonds oder als Investitionsgesellschaft qualifiziert. Da nunmehr die Einhaltung verschiedenster Grenzen überwacht werden müssen, müssen die Kapitalverwaltungsgesellschaften schnellstmöglich die erforderlichen Prozesse in den Bereichen Asset Management, Portfoliomanagement und Risikomanagement umsetzen, um die Einhaltung dieser Vorgaben in der Praxis sicherzustellen. Des Weiteren muss beachtet werden, dass die in dem BMF-Schreiben genannten Grundsätze nicht auf Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften anzuwenden sein sollen. Eine Auslagerung an Immobilien-Gesellschaften derjenigen Tätigkeiten, die für Investmentfonds nicht vorgenommen werden dürfen, soll möglich sein, sofern die aufsichtsrechtlichen Vorgaben des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) berücksichtigt werden, was aber zu einer Einschränkung auf der steuerrechtlichen Seite führen wird.
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Rechtsanwalt Johannes Höring, Trier

Investmentfonds, Fonds, Investmentsteuergesetz

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