Unionsrechtskonforme Auslegung des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs

Gewerbesteuerliches Schachtelprivileg

Eine Gewinnausschüttung aus einer Beteiligung außerhalb der EU kann der Gewerbesteuer unterliegen, wenn hierfür die Voraussetzungen des sog. gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs in § 9 Nr. 7 GewStG nicht erfüllt werden. Zu den Voraussetzungen gehört insbesondere auch, dass die Gewinnausschüttung aus aktiven Einkünften i.S.d. AStG stammt.

Rechtsprechung des EuGH

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 20.9.2018, Rs. C-685/16 (EV) entschieden, dass dem gewerbesteuerlichen Schachtelprivileg die Art. 63 bis 65 AEUV entgegenstehen. Danach ist es nicht zulässig, dass für die Kürzung von Gewinnen aus Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft strengere Anforderungen bestehen als für die Kürzung von Gewinnanteilen aus einer inländischen Kapitalgesellschaft. Dies stelle eine unzulässige Beschränkung des Kapitalverkehrs dar (vgl. Kommentierung zum EuGH-Urteil).

Neue Auffassung der Finanzverwaltung

Mit gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder vom 25.1.2019 wird eine unionsrechtskonforme Auslegung vorgenommen. § 9 Nr. 7 GewStG ist auf Sachverhalte in Drittstaaten unter den folgenden Grundsätzen anzuwenden:

• Nach § 9 Nr. 7 Satz 1 erster Halbsatz GewStG muss die Beteiligung an der Tochtergesellschaft seit Beginn des Erhebungszeitraums (EZ) ununterbrochen bestehen, sonst ist eine Kürzung ausgeschlossen. Dies erfordert zugleich, dass auch die Beteiligungshöhe mit mindestens 15 % bereits ab Beginn des EZ bestehen muss.
• In dieser Norm sind auch besondere Voraussetzungen für die Bruttoerträge enthalten, die von der Tochtergesellschaft bezogen werden. Diese Bruttoerträge müssen ausschließlich oder fast ausschließlich aus Tätigkeiten i.S. des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG stammen. Diese sog. Aktivitätsklausel muss nicht mehr erfüllt sein.
• Ebenfalls nicht mehr erforderlich sind diese besonderen Voraussetzungen in § 9 Nr. 7 Satz 4 bis 6 GewStG für Gewinne aus Enkelgesellschaften, die über eine Tochtergesellschaft bezogen werden. Gleiches gilt für die Nachweisvorschriften in § 9 Nr. 7 Satz 7 GewStG; auch diese sind nicht mehr anzuwenden.

Bevorstehende Gesetzesänderung

Mit diesen Festlegungen werden die strengeren gesetzlichen Voraussetzungen der Kürzungsvorschrift in weiten Teilen aufgehoben. Dies ist rechtsstaatlich nur deshalb zulässig, da in Kürze bereits eine gesetzliche Neuregelung des § 9 Nr. 7 GewStG erfolgen wird. Bis dahin gelten die abweichenden Regelungen des Erlasses in allen offenen Fällen.

Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder v. 25.1.2019