LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 03.09.2008 - L 12 AL 54/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeitslosengeldanspruch. Arbeitslosigkeit. Beschäftigungslosigkeit. selbständige Tätigkeit von 17 Wochenstunden. sozialrechtlicher Herstellungsanspruch. Teilarbeitslosengeldanspruch. weitere versicherungspflichtige Beschäftigung. Verfassungsmäßigkeit

Orientierungssatz

1. Für eine weitere Anwendung des § 118 Abs 3 S 2 SGB 3 über den 31.12.2004 hinaus, wonach die Fortführung einer mindestens 15 Stunden wöchentlich, aber weniger als 18 Stunden wöchentlich, umfassenden selbständigen Tätigkeit Beschäftigungslosigkeit nicht ausschloss, ist keine Rechtsgrundlage gegeben. Auch im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kann die Regelung nicht weiter oder entsprechend angewendet werden.

2. Die Regelung des § 150 Abs 2 Nr 1 SGB 3 ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Angesichts der doch gravierenden Unterschiede zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung konnte der Gesetzgeber eine Regelung für den Verlust einer abhängigen Beschäftigung bei Fortbestehen einer weiteren abhängigen Beschäftigung treffen, ohne aus Gleichbehandlungsgründen gezwungen gewesen zu sein, auch den - davon abzuweichenden Fall - zu regeln, dass die abhängige Beschäftigung bei Fortbestehen einer selbständigen Beschäftigung verloren geht, in gleicher Weise zu regeln.

Nachgehend

BSG (Urteil vom 03.12.2009; Aktenzeichen B 11 AL 28/08 R)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Düsseldorf vom 09.05.2007 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Umstritten ist die Gewährung von Arbeitslosengeld neben der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit von jedenfalls 17 Stunden wöchentlich.

Der Kläger bezog von der Beklagten bis 14.05.2003 Arbeitslosenhilfe. Ab 01.06.2003 nahm er eine selbständige Tätigkeit von mehr als 15 Stunden wöchentlich als Einzelhandelskaufmann (Handel mit Eisenbahnmodellen) auf, die von der Beklagten bis 31.05.2006 durch die Gewährung eines Existenzgründungszuschusses gefördert wurde. Ab dem 30.08.2004 bis 15.01.2006 übte er zusätzlich eine beitragspflichtige Beschäftigung aus, zuletzt als Versandmitarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden. Diese Tätigkeit wurde durch den Arbeitgeber gekündigt. Vor Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung neben der selbständigen Tätigkeit erfolgte keine Kontaktaufnahme des Klägers mit der Beklagten.

Am 16.05.2006 meldete sich der Kläger bei der Beklagten arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld. Er gab an, er übe nach wie vor seine selbständige Tätigkeit aus, daneben könne er 20 Stunden wöchentlich eine abhängige Beschäftigung ausüben. Die selbständige Tätigkeit übe er montags, mittwochs, donnerstags und freitags jeweils für 3 ½ Stunden und samstags für 3 Stunden aus. Das Gewerbe werfe jedoch nicht genug ab, um davon den Lebensunterhalt zu bestreiten. Eine Verkürzung der Ladenöffnungszeiten sei ihm nicht möglich. Er könne sein Gewerbe nicht auf einen Nebenerwerb ummelden und es unter 15 Stunden wöchentlich selbständig ausüben.

Mit Bescheid vom 25.07.2006 lehnte die Beklagte die Gewährung von Arbeitslosengeld mit der Begründung ab, dass er nicht arbeitslos sei, weil er eine mehr als kurzzeitige selbständige Tätigkeit ausübe. Mit seinem Widerspruch gegen diesen Bescheid machte der Kläger geltend, dass er in der Vergangenheit neben seiner selbständigen Tätigkeit eine beitragspflichtige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt habe. Dies sei aufgrund der Öffnungszeiten seines Geschäfts am späten Nachmittag auch weiterhin ohne Weiteres möglich. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21.08.2006 zurück und führte aus, dass nach der gesetzlichen Regelung bei der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit von mindestens 15 Stunden wöchentlich Arbeitslosigkeit nicht vorliege, so dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld nicht gegeben seien. Hiergegen hat der Kläger am 29.08.2006 Klage vor dem Sozialgericht Düsseldorf erhoben. Er hat vorgetragen, dass er auch bei Ausübung der selbständigen Tätigkeit dem Arbeitsmarkt für eine versicherungspflichtige Beschäftigung von 20 Stunden wöchentlich zur Verfügung stehe. Dies habe er bereits in der Vergangenheit so praktiziert. Für diese Beschäftigung habe er auch Beiträge abgeführt und es könne nicht sein, dass er monatelang Beiträge gezahlt habe, ohne im Leistungsfall Ansprüche auf Leistungen geltend machen zu können.

Das Sozialgericht ist von dem Antrag des Klägers ausgegangen,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25.07.2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21.08.2006 zu verurteilen, dem Kläger Arbeitslosengeld ab Antragstellung nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich auf die Ausführungen im Verwaltungsverfahren bezogen. Im Übrigen hat sie ausgeführt, dass die Entrichtung von Beiträgen kein maßgebliche...