Jansen, SGB X § 44 Rücknahme eines rechtswidrigen nicht ... / 2.3 Sonstige nicht begünstigende Verwaltungsakte (Abs. 2)

Rz. 26

Nach Abs. 2 sind "im Übrigen" nicht unter Abs. 1 fallende VA ganz oder teilweise zwingend mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Auffangregelung). Auch hierbei muss es sich um ursprünglich schon rechtswidrige nicht begünstigende VA handeln. Darunter fallen in erster Linie Entscheidungen, die einen Antrag (der nicht unmittelbar auf Leistungen gerichtet ist) zur Gestaltung oder Begründung eines Sozialrechtsverhältnisses abgelehnt hatten, z. B. beantragte Befreiungen von einer Versicherungspflicht oder Zulassung zur Versicherungspflicht, beantragte Zulassung zur Nachentrichtung von Beiträgen in der Rentenversicherung oder deren Erstattung. Auch sonstige feststellende VA, wie z. B. Feststellungen des GdB nach § 69 SGB IX, sind nach § 44 Abs. 2 überprüfbar und bei Rechtswidrigkeit mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (dazu Straßfeld, SGb 2003 S. 88). § 44 Abs. 1 greift hier nicht ein, weil bei Feststellungen nach § 69 SGB IX keine Sozialleistung i. S. d. § 11 SGB I gewährt wird. Ein Anspruch auf eine Nachzahlung allein deshalb, weil die Behörde nicht rechtzeitig nach § 45 aufgehoben hat, ist daher abzulehnen und § 44 insoweit nach seinem Sinn und Zweck (Herstellung materieller Rechtmäßigkeit) restriktiv auszulegen.

Während der Wortlaut des § 44 Abs. 1 Satz 1 HS 2 ("und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind") einen Zusammenhang zwischen der unrichtigen Rechtsanwendung bei Erlass des VA herstellt, setzt § 44 Abs. 2 Satz 1 keinen solchen Zusammenhang voraus (BSG, Urteil v. 24.4.2014, B 13 R 3/13 R). Es wäre jedoch nicht folgerichtig, nach materiellem Recht nicht zustehende Sozialleistungen zwar nicht für die Vergangenheit, jedoch mit Wirkung für die Zukunft zu gewähren (BSG, a. a. O.). Es ist vielmehr eine einheitliche Auslegung und Anwendung beider Normen geboten. Es ist nicht Sinn und Zweck des Zugunstenverfahrens nach § 44, dem Antragsteller mehr zu gewähren, als ihm nach materiellem Recht zusteht.

Rz. 26a

Fraglich ist, ob § 44 Abs. 1 oder vielmehr Abs. 2 in den Fällen anzuwenden ist, in denen die Überprüfung eines Bescheides beantragt wird, der nach den §§ 45, 48 ergangen ist, also eine Aufhebungsentscheidung beinhaltet. Das BSG hat eine reine Aufhebungsentscheidung ohne Erstattungsverpflichtung unter § 44 Abs. 2 subsumiert (BSG, Urteil v. 4.2.1998, B 9 V 16/96 R, und v. 28.5.1997, 14/10 RKg 25/95; ebenso SG Dortmund, Urteil v. 13.7.2010, S 28 AS 349/10). Hingegen wird eine formell rechtswidrige Aufhebungs- und Erstattungsentscheidung (die also auch eine Regelung nach § 50 beinhaltet) unter § 44 Abs. 1 einzuordnen sein (SG Dortmund, a. a. O. unter Hinweis auf Waschull, in: LPK-SGB X, § 44 Rz. 15). Nach Auffassung des SG Marburg findet § 44 Abs. 2 im Vertragsarztrecht neben § 44 Satz 2 und 3 BedarfsplRL Anwendung (Urteil v. 1.7.2015, S 12 KA 430/14, Berufung anhängig beim Hess. LSG, L 4 KA 33/15).

Rz. 26b

Von der Anwendung des § 44 Abs. 1 ist das LSG Berlin-Brandenburg in einem Fall ausgegangen, in dem ein Rentenversicherungsträger eine Rentenbewilligung mit VA nach § 45 teilweise aufgehoben hatte und die Rentenbezieherin diesen nunmehr bestandskräftig gewordenen Aufhebungs-VA mit Antrag nach § 44 angriff (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 27.2.2009, L 4 R 346/06 mit Anm. Schaer, jurisPR-SozR 12/2009 Anm. 4). Diese Rechtsauffassung kann die praktische Konsequenz haben, dass Leistungen nur deshalb rückwirkend vom Leistungsträger zu erstatten sind, weil er die Aufhebungsentscheidung nach § 45 zu spät getroffen hat (so LSG Berlin-Brandenburg, a. a. O.). Seine Entscheidung begründet das LSG mit dem Hinweis, dass der Gesetzgeber in bestimmten Konstellationen (§§ 45, 48) anerkannt habe, dass der Begünstigte aus Vertrauensschutzgründen eine Leistung behalten dürfe. Er habe dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er dem Vertrauensschutz bei derartigen Sachverhalten, die nicht dem Risiko und dem Verantwortungsbereich des Begünstigten zuzurechnen sind, die Bedeutung von materieller Gerechtigkeit beimisst. Die Vertrauensschutzvorschriften der §§ 45 und 48 könnten daher ein eigenständiger materieller Rechtsgrund für den Weiterbezug einer zwar unter Verstoß gegen das materielle Leistungsrecht bewilligten, aber langjährig bezogenen Sozialleistung sein (LSG Berlin-Brandenburg, a. a. O.). Diese Auffassung begegnet Bedenken im Hinblick auf das grundsätzliche Ziel des § 44, der materiellen Rechtmäßigkeit den Vorrang einzuräumen.

Rz. 27

Für die Frage der Rechtswidrigkeit und die belastende Wirkung sind die gleichen Gründe maßgebend, wie in den Fällen der Leistungsverweigerung nach Abs. 1 (vgl. Rz. 7 ff.).

Rz. 28

Der Aufhebung des VA bedarf es jedoch nur dann, wenn der abgelehnte Antrag einer erneuten Beantragung entgegensteht oder entgegengestellt werden könnte oder Fristen abgelaufen sind. Bei rechtsgestaltenden Anträgen führt die Aufhebung des Ablehnungsbescheides dazu, dass über den früheren Antrag noch entschieden werden muss, weil das durch den Antrag eingeleitete Verwaltungsverfahren dann...