Rz. 6
Ein unter Beteiligung einer befangenen Person zustande gekommener Verwaltungsakt leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel und ist deshalb rechtswidrig. Er kann allerdings nur im Zusammenhang mit der Hauptsache angefochten werden. Das gilt nicht nur, wenn der Amtsträger vom Behördenleiter usw. förmlich ausgeschlossen wurde, sondern auch dann, wenn dies zu Unrecht unterblieben ist.
Der ausgeschlossene Amtsinhaber besitzt kein eigenes Anfechtungsrecht – weder bei Ablehnung der Anordnung noch wenn eine solche ergeht; denn diese berührt nicht das Grundverhältnis, sondern versteht sich vielmehr als innerdienstliche Maßnahme organisatorischer Art.
Ob ein Verstoß gegen § 17 Nichtigkeit oder nur Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes nach sich zieht, regelt das SGB nicht "expressis verbis". Da aber nach § 40 Abs. 3 Nr. 2 ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig ist, weil eine nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person daran mitgewirkt hat, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass auch im Falle eines Verstoßes gegen § 17 kein nichtiger, sondern lediglich ein rechtswidriger Verwaltungsakt vorliegt. Auf den Mangel kann der Beteiligte sich nur berufen, wenn er die Befangenheit vor Erlass des Verwaltungsaktes geltend gemacht hat (BSG, Urteil v. 26.10.1989, 6 RKa 25/88, BSGE 66 S. 20 = SozR 1300 § 16 Nr. 1).
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