Eine unterbliebene oder unwirksame Anhörung ist ein Verfahrensfehler, der zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes führt. Er ist zwar nicht nach § 40 SGB X nichtig[1], aber wegen der unterbliebenen oder nicht wirksam nachgeholten Anhörung[2] aufhebbar.[3] Er ist auch dann aufhebbar, wenn eine andere Entscheidung nicht hätte ergehen können.[4]
Eine Anhörung kann bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- und verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.[5] Die wirksame Nachholung der Anhörung setzt ein förmliches Verfahren in dem Sinne voraus, dass die beklagte Behörde (und nicht das Gericht) dem Kläger förmlich und in angemessener Weise Gelegenheit zur Äußerung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen einräumt und danach zu erkennen gibt, ob sie nach erneuter Prüfung dieser Tatsachen am Verwaltungsakt festhält.[6]
Wird ein Verwaltungsakt, mit dem eine Leistung entzogen oder herabgesetzt worden ist, wegen unterbliebener Anhörung im sozialgerichtlichen Verfahren aufgehoben, ist die Leistung so lange in der bisherigen Höhe weiterzuzahlen, bis das erforderliche Anhörungsverfahren nachgeholt und ein neuer Verwaltungsakt getroffen worden ist. Das gilt jedoch nicht bei Wegfall einer befristeten Leistung (Zeitrente, befristet bewilligtes Bürgergeld). Wird in unmittelbarem Anschluss an eine befristete Leistung diese Leistung in einer niedrigeren Höhe erbracht, ist hinsichtlich der "Herabsetzung" der Leistung eine Anhörung nicht erforderlich.[7]
Aufwendungen für die Vertretung durch einen Bevollmächtigten bei der Anhörung im Verwaltungsverfahren sind nicht zu erstatten.[8]
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