ZFS 5/2013, Anforderungen an das Nacherfüllungsverlangen ... / 2 Aus den Gründen:

[14]" … Das BG, das unangegriffen nicht nur die Kl. zu 1) und den Bekl. zu 1), sondern auch den Kl. zu 2) und Bekl. zu 2) als Vertragspartner des Kaufvertrages angesehen hat, hat hinsichtlich einer See- oder Wassertauglichkeit des verkauften Kajütboots zwar rechtsfehlerfrei das Vorliegen einer vom Gewährleistungsausschluss nicht erfassten Beschaffenheitsvereinbarung bejaht. Ebenso wenig ist es aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das BG im Rahmen der von ihm geprüften kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte (§§ 437, 439, 440, 323 Abs. 1 BGB) eine (wirksame) Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten hat. Rechtsfehlerhaft hat es jedoch angenommen, dass die Kl. den Rücktritt wegen wirtschaftlicher Unmöglichkeit der Nachbesserung auch ohne dahingehende Einrede der Bekl. auf § 326 Abs. 5 BGB stützen können.

[15] 1. Entgegen der Auffassung der Revision konnte das BG aus den Erklärungen, mit denen die Bekl. zu 1) im eBay-Angebot eine Eignung des Kajütboots zum Wasserwandern herausgestellt hat, eine Beschaffenheitsvereinbarung zu dessen See- und Wassertauglichkeit herleiten, die – wie das BG mit sachkundiger Hilfe unangegriffen festgestellt hat – aufgrund des umfangreichen Pilzbefalls am hölzernen Bootskörper bei Übergabe des Bootes nicht mehr gegeben war.

[16] a) Gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB liegt ein Sachmangel der Kaufsache vor, wenn dieser eine vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Dazu ist es nicht erforderlich, dass bestimmte Beschaffenheitsanforderungen ausdrücklich festgelegt werden. Eine solche Vereinbarung kann sich vielmehr auch aus den Umständen des Vertragsschlusses wie etwa dem Kontext der dabei geführten Gespräche oder den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben (Senatsurt. v. 17.3.2010 – VIII ZR 253/08, WM 2010, 990 Rn 13). Insb. kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Willensübereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt (Senatsurt. v. 20.5.2009 – VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn 9 unter Hinweis auf BT-Drucks 14/6040, S. 213). Ebenso ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen der Verkäufer bei Vertragsschluss die Eigenschaften der verkauften Sache in einer bestimmten Weise beschreibt und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Kaufentscheidung trifft, die Erklärungen des Verkäufers ohne Weiteres zum Inhalt des Vertrages und damit zum Inhalt einer Beschaffenheitsvereinbarung werden (BT-Drucks 14/6040, S. 212). So liegt es bei der erforderlichen Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles (vgl. Senatsurt. v. 28.3.2012 – VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723 Rn 25), die das BG in rechtsfehlerfreier Weise tatrichterlich gewürdigt hat, auch hier.

[17] b) Das BG hat bei dieser Würdigung an eine in der Angebotsbeschreibung mehrfach zum Ausdruck gebrachte Eignung des Kajütboots zum ausgedehnten Wasserwandern angeknüpft. Das lässt ungeachtet des Einwandes der Revision, die Aussage, man könne mit dem Boot auf Reisen gehen, beziehe sich lediglich auf den gleichzeitig angebotenen Trailer und die damit verbundene Transport- und Mitnahmemöglichkeit, keinen Rechtsfehler erkennen. Das Verständnis des BG liegt, wie etwa der in der Angebotsbeschreibung enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit längerer Entdeckungstouren und den dafür vorhandenen Stauraum zeigt, im Gegenteil nahe. Zudem liegt es auf der Hand, dass ein Kaufinteressent die für einen künftigen Gebrauch des Kajütboots zentrale Beschaffenheitsaussage einer See- und Wassertauglichkeit zur Grundlage seines Kaufentschlusses macht.

[18] Zumindest für einen Einsatz des Bootes als Wanderboot ist, wie das BG unter Bezugnahme auf die dahingehenden Ausführungen des AG weiter angenommen hat, eine nach den am Bootsrumpf festgestellten Schäden nicht mehr gegebene See- oder Wassertauglichkeit unabdingbar. Es begegnet deshalb keinen rechtlichen Bedenken, wenn das BG in der Angebotsbeschreibung – vergleichbar mit der Beschreibung eines Kfz als fahrbereit, mit der die Eignung zu einer gefahrlosen Benutzung bei bestimmungsgemäßem Gebrauch, insb. das Fehlen von verkehrsgefährdenden Mängeln zugesagt wird (Senatsurt. v. 22.11.2006 – VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67 Rn 21, 25 m.w.N.) – die Grundlage eines von den Bekl. jedenfalls konkludent angenommenen Beschaffenheitsangebots gesehen hat und daran anknüpfend zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Kajütboot diesen Beschaffenheitsanforderungen nicht gerecht wird, weil dem Bootsrumpf aufgrund seiner Schäden das dafür erforderliche Mindestmaß an Stabilität und Stoßfestigkeit fehlt.

[19] c) Es steht weiter im Einklang mit der Rspr. des Senats, dass das BG den zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht auf die genannte Beschaffenheitsvereinbarung bezogen hat (Senatsurt. v. 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn 31).

[20] 2. Soweit das BG die Wirksamkeit eines Rücktritts nach §...