zfs 12/2018, Beweislast für Fehlschlagen der Nachbesserung / 2 Aus den Gründen:

"… 1. Soweit die Bekl. eine Verletzung rechtlichen Gehörs in Verbindung mit der richterlichen Hinweispflicht rügt, wird der richterliche Hinwels nicht vollständig wiedergegeben. Das Erstgericht wies nämlich darauf hin:"

Zitat

“Zudem erscheint es keineswegs ausgeschlossen, dass der Kl. auch schon aufgrund des zweimaligen Fehlgehens einer Nachbesserung “am Verdeck' unabhängig davon, welches konkrete Fahrzeugteil nachgebessert werden musste, sich überhaupt noch auf eine dritte Nachbesserung oder Ähnliches verweisen lassen muss.'

Ungeachtet dessen erfolgt selbst in der Berufungsbegründung kein erheblicher neuer Sachvortrag zu der Frage, ob die Nachbesserung fehlgeschlagen ist.

2. Zutreffend hat das LG einen Sachmangel im Hinblick auf den Öffnungs- und Schließmechanismus des Verdecks zur Zeit der Übergabe bejaht. Die im Ersturteil vorgenommene Subsumtion unter Berücksichtigung der funktional abgrenzbaren Bauteilgruppen sowie der konkreten Mangelfolgen ist nicht zu beanstanden. Der Senat schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen im Ersturteil an. Der Käufer hat darzulegen und zu beweisen, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 446 S. 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Der Käufer genügt seiner Darlegungs- und Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom weiterhin auftritt (BGH, Urt. v. 9.3.2011 – VIII ZR 266/09, Rn 16, juris). Unstreitig funktioniert der Öffnungs- und Schließmechanismus nach wie vor nicht.

3. Hinzu kommt, dass die Bekl. lediglich Mutmaßungen über das Vorliegen eines Defekts am Steuergerät geäußert hat. Da sie drei Nachbesserungsversuche vornahm und somit umfassend Gelegenheit hatte, die Ursache des Defekts zu eruieren, oblag ihr auch die konkrete Darlegung, weshalb der Schließmechanismus nach wie vor nicht funktionierte. …“

Mitgeteilt von RiOLG Peter Herdegen, Bamberg