"Die bisher geleisteten Zahlungen erfolgten ausdrücklich unter von ihnen erklärtem Verrechnungsvorbehalt. Wir fordern Sie binnen der unten genannten Frist auf, diese Verrechnung durch Erklärung uns gegenüber nunmehr auszuüben. In der bisherigen Form hatte Ihre Zahlung nämlich keine Tilgungswirkung:"
Bestehen – wie bei einem Unfall zwangsläufig – mehrere Forderungen eines Gläubigers und reicht das Geleistete nicht aus, alle Forderungen zu befriedigen, kann eine Erfüllung nur eintreten, wenn die Leistung einer Schuld zugeordnet werden kann (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB § 366 Rn 1).
Für den Fall des Schadensersatzanspruches hat der BGH in der Entscheidung vom 23.1.1991 – VIII ZR 122/90 – in der Randziffer 48 unmissverständlich wie folgt festgestellt:
"Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es komme nicht darauf an, ob insoweit ein Schadensersatzanspruch bestehe, da dieser jedenfalls durch die Zahlung der 40.000 DM erloschen sei. Entgegen seiner Ansicht ist der Anspruch nämlich noch nicht erfüllt. Die Beklagte hat das ihr vorbehaltene Recht zur Bestimmung, welche der von der Klägerin erhobenen Ansprüche sie mit der Zahlung tilgen wolle, bislang nur hinsichtlich der Forderung auf Ersatz der Stornokosten ausgeübt (siehe oben unter 1.). Dies hat zur Folge, dass eine Erfüllung der übrigen geltend gemachten Ansprüche nicht eingetreten ist (BGHZ 51, 157, 161;" Gernhuber a.a.O.).“
Bei nicht fristgerechter Tilgungsbestimmung werden wir gezwungen sein, den bisherigen Gesamtschaden einzuklagen.“
Erläuterung:
Haftpflichtversicherer neigen insbesondere bei größeren Schäden dazu, Zahlungen unter Verrechnungsvorbehalt zu leisten. Aus deren eigener Sicht mag das nachvollziehbar und vernünftig sein. Wenn der Geschädigte allerdings Klage erheben will, kann er bei einem Verrechnungsvorbehalt die Zahlungen nicht den Schadenspositionen von sich aus zuordnen, da nach § 366 BGB dieses Recht allein dem Schuldner zusteht.
Entgegen Palandt, BGB, 75. Auflage, § 366 Rn 7 ist Rechtsfolge einer fehlenden Tilgungsbestimmung nicht die Anwendung des § 366 Abs. 2, der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge. Soweit diese Vorschrift gilt, wenn der Schuldner keine Bestimmung trifft, ist meines Erachtens nur der Fall gemeint, dass er zur Tilgungsbestimmung überhaupt nichts sagt, nicht aber wie im Fall des Verrechnungsvorbehaltes eine Verrechnung durch Andere und damit auch gem. § 366 Abs. 2 BGB ausdrücklich ausschließt.
Dementsprechend ist bei einem ausdrücklichen Verrechnungsvorbehalt keine Tilgungswirkung eingetreten (vergleiche auch Bloomberg, Der "Verrechnungsvorbehalt" bei Zahlung auf Geldschulden und die Erfüllung, NZV 1992, 257).
Nach dem Vorgesagten ist die Verwendung einer Aufforderung zur Verrechnung wie im vorstehenden Textbaustein eigentlich gar nicht erforderlich. Nach meiner Erfahrung gibt es jedoch Fälle, in denen auch eine eindeutige Rechtslage von Gerichten nicht wahrgenommen wird, wenn sie eine gewisse Vorgehensweise nicht für vernünftig halten. Ohne vorher gewährten Rechtsschutz ist meines Erachtens eine solche Klage nicht anzuraten.
Autor: Jörg Elsner
RA Jörg Elsner LL.M., FA für Verkehrsrecht und für Versicherungsrecht, Hagen
zfs 1/2016, S. 3
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