zfs 1/2012, Darlegung und Nachweis der tatsächlichen Vor ... / 2 Aus den Gründen:

[7] “I. Das BG ist der Auffassung, der Bekl. hafte für den der Kl. infolge des Vertragsschlusses entstandenen Schaden wegen eines Betruges bei den vorvertraglichen Verhandlungen gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB. Er habe durch die dem Businessplan zugrunde liegenden Daten bei dem Geschäftsführer der Kl. falsche Vorstellungen über den zu erwartenden Umsatz hervorgerufen. Die dem Businessplan zugrunde liegende Umsatzprognose für die ersten acht Monate könne nur so verstanden werden, dass in dem Pilotbetrieb der Bekl. zu 1) tatsächlich Umsätze in der angegebenen Höhe erzielt würden. In Wahrheit seien die Umsätze des Pilotbetriebs ab dem 5. Monat erheblich niedriger ausgefallen. Für die Aufklärung der Kl. über die zurückgegangenen Umsätze trage der Bekl. die Beweislast. Aufgrund der Aussagen der vom Bekl. benannten Zeugen sei die Aufklärung der Kl. vor Vertragsschluss nicht bewiesen. Es sei davon auszugehen, dass die Kl. ohne die täuschende Umsatzprognose den Vertrag nicht geschlossen hätte. Der Bekl. habe vorsätzlich gehandelt, weil ihm die tatsächlichen Umsatzzahlen des Pilotbetriebes oder die Angaben im Businessplan bekannt gewesen seien. Er habe den Vertragsschluss zwischen der Kl. und der Bekl. zu 1) gewollt und die sich daraus ergebenden negativen finanziellen Konsequenzen für die Kl. im Hinblick auf den wirtschaftlichen Vorteil der Bekl. zu 1) in Kauf genommen.

[8] II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

[9] 1. Mit Recht rügt die Revision, das BG habe den Bekl. überraschend wegen eines drittbegünstigenden Betruges gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zum Schadensersatz verurteilt. Der Vorwurf des drittbegünstigenden Betruges findet sich weder in der Klageschrift noch in einem der folgenden Schriftsätze der Parteien. Die Kl. stützt ihr Klagebegehren auf die Verletzung einer besonderen persönlichen Vertrauensstellung, die der Bekl. gegenüber der Kl. bei den vorvertraglichen Verhandlungen eingenommen habe. Im Hinblick auf die Abweisung der Klage im ersten Rechtszug und die unterschiedlichen Voraussetzungen der deliktischen und vertraglichen Anspruchsgrundlagen hätte es unter diesen Umständen des rechtlichen Hinweises gem. § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO an den Bekl. bedurft, dass das BG eine Verurteilung aufgrund deliktischer Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB in Betracht ziehe. Die Revision zeigt auch neuen für die Entscheidung erheblichen Vortrag auf, den der Bekl. nach einem rechtlichen Hinweis gehalten hätte.

[10] Zwar hat sich das BG mit dem Vortrag des Bekl. zur Aufklärung des Geschäftsführers der Kl. über die gesunkenen Umsatzzahlen und zu den Anknüpfungstatsachen des Bekl. für den Businessplan befasst. Die von den Bekl. zum Beweis der Aufklärung der Kl. benannten Zeugen hat das BG auch vernommen. Es vermochte sich allerdings nicht von der Wahrheit der unter Beweis gestellten Tatsachen zu überzeugen. Gegen die Beweiswürdigung durch das BG ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.

[11] Jedoch macht die Revision mit Recht geltend, dass gegen eine “betrügerische Absicht’ des Bekl. die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung des Franchisevertrages spreche. So habe der Verdienst für die Bekl. zu 1) aus dem Vertrag mit der Kl. nach Abzug der Maschinenkosten zwar zunächst 20.000 EUR betragen. Diese Summe sei jedoch durch Rechtsanwaltsgebühren, Schulungen und EDV-Maßnahmen für den Aufbau des klägerischen Geschäfts nahezu vollständig wieder aufgebraucht worden, sodass der Bekl. nicht habe davon ausgehen können, die Kl. erhalte keine gleichwertige Gegenleistung. Da es sich bei dem in Rede stehenden Betrug zu Lasten der Kl. um einen Betrug bei Abschluss eines Vertrags handelt, spielt die Gleichwertigkeit der vertraglichen Leistungen für die Frage des Vermögensschadens der Kl. eine entscheidende Rolle. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das BG bei Berücksichtigung des Vortrags des Bekl. anders entschieden hätte. Mithin beruht das Berufungsurt. auf der Verletzung der rechtlichen Hinweispflicht gem. § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO.

[12] 2. Die Revision bemängelt des Weiteren mit Recht, dass das BG die Beweislast dafür, dass die Kl. über die Verschlechterung der Umsätze im Pilotbetrieb vor Vertragsschluss aufgeklärt worden sei, dem Bekl. auferlegt hat.

[13] Derjenige, der sich – wie der Kl. im Streitfall – auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, hat grds. alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (vgl. Senatsurt. v. 11.12.2001 – VI ZR 350/00, VersR 2002, 321 und v. 24.11.1998 – VI ZR 388/97, VersR 1999, 774, 775). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Danach trägt der Anspruchsteller, der bei einer Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht behauptet, dafür die Darleg...