"Vorgeworfen wird meinem Mandanten ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO. Nach der genannten Norm darf ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzt werden, wenn (Ziffer 1 der Norm) hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird."
Die obergerichtliche Rechtsprechung dahingehend, dass allein das Aufnehmen oder Halten eines Mobiltelefons bereits den obigen Tatbestand erfüllt, wurde inzwischen aufgegeben. Durch die Formulierung "hierfür" hat der Gesetzgeber eine Zweckbestimmung zum Ausdruck gebracht. Entscheidend kommt es darauf an, dass das Mobiltelefon zur Kommunikation, Information oder Organisationen genutzt wird bzw. genutzt werden soll. Es wird auf die folgenden Entscheidungen verwiesen: OLG Oldenburg vom 17.4.2019 (Az: 2 Ss (OWi) 102/19), OLG Hamm vom 28.2.2019 (Az: 4 RBs 30/19), OLG Stuttgart vom 3.1.2019 (Az: 2 Rb 24 Ss 1269/18).
Das Mobiltelefon wurde jedoch nicht zur Kommunikation, Information oder Organisation aufgenommen bzw. gehalten, da …“
Erläuterung:
Durch die Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO sollte die bis dahin bestehende Regelungslücke für die Fälle geschlossen werden, in denen das Gerät zur Kommunikation in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich war (Begründung des Entwurfs der Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur und Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit, S. 26, BR-Drucks 556/17). War die alte Fassung noch als Verbot formuliert, stellt die neue Fassung nun ein Gebot dahingehend dar, wann eine Gerätenutzung zulässig ist. Zulässig ist es auf den ersten Blick nicht mehr, das elektronische Gerät aufzunehmen oder zu halten.
In der Vergangenheit wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung (beispielsweise OLG Oldenburg vom 25.7.2018, Az: 2 Ss (OWi) 201/18) anhand der Intention des Gesetzgebers die Meinung vertreten, dass der Grund des Haltens eines Mobiltelefons gleichgültig sei. Allein das Halten eines Mobiltelefons würde nach neuer Rechtslage den bußgeldrechtlich bewährten Verstoß darstellen, wäre also nicht mehr vom Gebot umfasst.
Diese Rechtsprechung wurde jedoch inzwischen weitestgehend aufgegeben. Dies wird wie folgt in zutreffender Weise begründet: Auch nach der Änderung der Vorschrift ist für die Verwirklichung des Tatbestandes die Benutzung des elektronischen Gerätes erforderlich und dies kann im reinen Aufnehmen oder aber auch im reinen Halten des elektronischen Gerätes nicht gesehen werden. Dies folgt aus dem Wortlaut der Norm. Der Gesetzgeber hat sich für den Zusatz "hierfür" entschieden und damit deutlich gemacht, dass eine Nutzung zur Kommunikation, Information oder Organisation im Rahmen des Aufnehmens und Haltens erforderlich ist.
Dementsprechend ist der Grund des Aufnehmens bzw. Haltens des Mobiltelefons im Rahmen der bußgeldrechtlichen Verteidigung genaustens zu beleuchten. Gelingt es die Bußgeldbehörde oder aber das Gericht davon zu überzeugen, dass das Aufnehmen bzw. Halten nicht zur Kommunikation, Information oder Organisationen diente, kann mit der erforderlichen Beweissicherheit der Verstoß nicht mehr zugrunde gelegt werden. Dass der Gesetzgeber eine andere Intention hatte, spielt folglich keine Rolle (mehr).
Autor: Stefan Herbers
RA Stefan Herbers, FA für Verkehrsrecht und Arbeitsrecht, Oldenburg
zfs 11/2019, S. 603
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