zfs 11/2014, Erstattungsfähigkeit von Vollstreckungskost ... / 2 Aus den Gründen:

[5] "… II. 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, der Festsetzung der Vollstreckungskosten stehe entgegen, dass der Gläubiger nur solche Vollstreckungskosten erstattet verlangen könne, die angefallen wären, wenn er von vornherein die Vollstreckung auf das Vergleichsergebnis beschränkt hätte. Da die Beteiligten im Vergleich eine Stundung der Vergleichssumme vereinbart hätten und sich der Gläubiger zudem verpflichtet habe, auf die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil zu verzichten, könne der Gläubiger aus dem Vorbehaltsurteil nicht nur nicht mehr in Höhe der vollen Urteilssumme, sondern überhaupt nicht und damit auch nicht wegen der angefallenen Kosten vollstrecken."

[6] 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

[7] Der Gläubiger kann von der Schuldnerin gem. § 788 ZPO die Kosten der Zwangsvollstreckung in der Höhe ersetzt verlangen, wie sie entstanden wären, wenn er die Zwangsvollstreckung beschränkt auf den Vergleichsbetrag betrieben hätte.

[8] a) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass die Parteien in dem Prozessvergleich keine Regelung für die aufgrund der Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil angefallenen Kosten getroffen haben. Von der im Vergleich vereinbarten Kostenaufhebung werden sie nicht umfasst, da die Kosten der Zwangsvollstreckung keine Kosten des Rechtsstreits sind (BGH BRAGOreport 2003, 239 (Hansens) = AGS 2004, 127; RVGreport 2010, 231 (Hansens) = AGS 2010, 253).

[9] b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht dem Gläubiger jeglichen Anspruch auf Kostenerstattung versagt.

[10] aa) Der im Prozessvergleich vereinbarte Verzicht des Gläubigers auf die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil bedeutet lediglich, dass für die Zukunft nur noch der Prozessvergleich Vollstreckungstitel ist. Der Verzicht nimmt dem Vorbehaltsurteil jedoch in dem durch den Prozessvergleich bestätigten Umfang nicht die Wirkung als Grundlage für in der Vergangenheit bereits durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen (BGH, a.a.O.).

[11] bb) Dafür, dass die Forderung zum Zeitpunkt der versuchten Zwangsvollstreckung noch nicht fällig war, ist nichts ersichtlich. Die Forderung wurde der Schuldnerin erst mit der im Prozessvergleich bewilligten Ratenzahlung gestundet. Diesem Umstand kommt für die Frage, inwieweit der Gläubiger die Zwangsvollstreckung zu Recht betrieben hat, keine Bedeutung zu (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 788 Rn 13, Stichwort “Stundung‘).

[12] c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt dies nicht dazu, dass die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom Senat selbst zurückgewiesen werden kann. Denn sie ist nur teilweise unbegründet; es fehlen Feststellungen dazu, in welchem Umfang dies der Fall ist.

[13] Der Gläubiger kann nach Ersetzung des vollstreckbaren Titels durch einen Prozessvergleich die Kosten der Zwangsvollstreckung nicht mehr in voller Höhe gegen die Schuldnerin geltend machen. Dies leitet sich maßgeblich aus § 788 Abs. 3 ZPO ab. Danach sind dem Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten, wenn das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt ist, aufgehoben wird. Bei teilweiser Aufhebung des Urteils sind die Mehrkosten zu erstatten, die bei der Vollstreckung des verbliebenen Anspruchs nicht entstanden wären (Zöller/Stöber, a.a.O., § 788 Rn 22 m.w.N.). Diese Vorschrift beruht, wie der vergleichbare § 717 Abs. 2 ZPO, auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt (BGH NJW-RR 2011, 1217). Daraus ist abzuleiten, dass die Kosten der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil nicht dem Schuldner zur Last fallen sollen, soweit der Verurteilung durch das Rechtsmittelgericht die materiell-rechtliche Grundlage entzogen wird. Für den Fall, dass dieses Ergebnis durch einen nachfolgenden Prozessvergleich erzielt wird, gilt nichts Anderes (Zöller/Stöber, a.a.O.). Derartige Kosten sind daher nicht nur zu erstatten, wenn sie bereits beigetrieben wurden, sondern dürfen bereits im Kostenfestsetzungsverfahren keine Berücksichtigung finden (BGH RVGreport 2011, 469 (Hansens) = AGS 2012,90; MüKo-ZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, 4. Aufl., § 788 Rn 49; vgl. auch Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 788 Rn 19).

14 d) Danach kann der Gläubiger die Kosten der Zwangsvollstreckung ersetzt verlangen, die angefallen wären, wenn er die Zwangsvollstreckung von vornherein nur in Höhe des Vergleichsbetrags von 2.421 EUR betrieben hätte. Das Beschwerdegericht wird dementsprechend nach Zurückverweisung der Sache die Kosten der Zwangsvollstreckung auf dieser Grundlage zu ermitteln und festzusetzen haben.“