zfs 10/2023, Fahrerlaubnisentziehung; Kraftfahreignung; ... / 1 Aus den Gründen:

“… Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) ergibt sich, dass dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu entsprechen ist. Die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus, denn bei summarischer Prüfung sprechen gewichtige Gründe dafür, dass seine Klage Erfolg haben wird.

Die Entziehung der Fahrerlaubnis unter Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 6.3.2023 erweist sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragsgegner zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit, der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Erlasses (vgl. für viele: BVerwG, Urt. v. 11.4.2019 – 3 C 25.17 –, juris, Rn 12; OVG NRW, Beschl. v. 24.5.2006 – 16 B 1093/05 –, juris, Rn 5 f., und v. 7.10.2015 – 16 B 554/15 –, juris, Rn 7), worauf der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung zu Recht hinweist, nicht nach § 11 Abs. 8 S. 1 FeV auf die Nichteignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen durfte, weil dieser das unter dem 31.8.2022 durch den Antragsgegner angeordnete ärztliche Gutachten nicht beigebracht hat. Denn der Schluss nach § 11 Abs. 8 S. 1 FeV ist nur dann zulässig, wenn die Anordnung des Gutachtens formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig sowie hinreichend bestimmt ist.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 9.6.2005 – 3 C 25.04 –, juris, Rn 19; OVG NRW, Beschl. v. 7.3.2019 – 16 E 457/18 –, juris, Rn 8 f., und v. 25.8.2021 – 16 B 1059/21 –, juris, Rn 3.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Gemäß § 13 S. 1 Nr. 1 FeV ist ein ärztliches Gutachten beizubringen, wenn Tatsachen die Annahme einer Alkoholabhängigkeit begründen. Solche Tatsachen lagen hier – jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 6.3.2023 – nicht vor.

Die am 29.5.2021 bei dem Antragsteller festgestellte Atemalkoholkonzentration von 0,91 mg/l, auf die der Antragsgegner in der Beibringungsanordnung v. 31.8.2022 (und auch in der Entziehungsverfügung) abstellt, lässt für sich genommen nicht den Schluss auf eine mögliche Alkoholabhängigkeit zu. Ohne Berücksichtigung weiterer Umstände sprechen erst höhere Werte, insbesondere solche ab 3,0 Promille (Blutalkoholkonzentration) nach medizinischen Erkenntnissen für eine entsprechende Toleranzentwicklung und damit für eine Alkoholabhängigkeit.

Vgl. BayVGH, Beschl. vom 27.3.2017 – 11 CS 17.420 –, juris. Rn 16; VG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2018 – 6 L 2741/18 –, juris, Rn 71; Haffner/Brenner-Hartmann/Musshoff, in: Schubert/Huetten/Reimann/Graw, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, Kommentar, 3. Auflage 2018, S. 283 f.

Tatsachen, die die Annahme einer Alkoholabhängigkeit des Antragstellers begründeten, ergaben sich auch nicht in der Zusammenschau mit den Feststellungen in dem Gutachten der U. O. N. GmbH & Co. KG v. 28.12.2012 (Versanddatum 2.1.2013), auf die der Antragsgegner weiter abstellt. Denn unabhängig von der Frage, ob der dort festgestellte schwere Alkoholmissbrauch in der Vergangenheit, eine Abhängigkeitsdiagnose sei nach den dortigen Ausführungen nicht zu stellen gewesen, in Zusammenschau mit dem festgestellten aktuellen Konsum überhaupt als Grundlage einer Gutachtenanordnung nach § 13 S. 1 Nr. 1 FeV, also zur Abklärung einer Alkoholabhängigkeit durch einen Arzt, in Betracht kommt, konnte der Antragsgegner die gutachterlichen Feststellungen jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung nicht mehr verwerten.

Nach § 2 Abs. 9 S. 2 StVG sind unter anderem Gutachten zur Feststellung oder Überprüfung der Eignung oder Befähigung nach spätestens zehn Jahren zu vernichten, es sei denn, mit ihnen im Zusammenhang stehende Eintragungen im Fahreignungsregister oder im Zentralen Fahrerlaubnisregister sind nach den Bestimmungen für diese Register zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt zu tilgen oder zu löschen. Die Zehnjahresfrist beginnt gemäß Satz 4 mit der rechts- oder bestandskräftigen Entscheidung oder mit der Rücknahme des Antrags durch den Antragsteller. Dies zugrunde gelegt, war das Gutachten jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung nicht mehr verwertbar, selbst wenn man hinsichtlich der Berechnung der Frist nicht auf die Tilgung der Eintragung der durch Strafbefehl vom 9.7.2007, mit dem das Strafgericht zugleich die Fahrerlaubnis des Antragstellers entzog und der seit dem 28.7.2007 rechtskräftig ist, geahndeten fahrlässigen Trunkenheitsfahrt (nach § 29 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 Buchstabe a, § 65 Abs. 3 Nr. 2 S. 4 Buchstabe a StVG zum 9.7.2022), sondern auf die Zehnjahresfrist beginnend nach § 2 Abs. 9 S. 4 StVG mit der Wiedererteilung der Fahrerlaubnis am 16.1.2013 abstellt mit der Folge ihres Ablaufs zum 16.1.2023. Später zu tilgende oder zu löschende Eintragungen i.S.d. § 2 Abs. 9 S. 2 StVG, also solche, die die Frist von zehn Jahren verlängern, sind nicht ersichtlich.

Der Umstand, dass das Gutachten – ggf. – noch nicht zu ve...