zfs 10/2017, Fehlerhafte Zurückweisung von Berufungsvorb ... / 2 Aus den Gründen:

[9] "… II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom BG gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kl. auf Rückabwicklung des Kaufvertrags (§ 346 BGB i.V.m. § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 BGB) sowie auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 437 Nr. 3, § 284 BGB) nicht verneint werden."

[10] Zu Recht ist das BG allerdings davon ausgegangen, dass der Austausch der beiden Pferde nicht als Tauschvertrag i.S.d. § 480 BGB, sondern als eine einvernehmlich durchgeführte Nacherfüllung (Ersatzlieferung) zu werten ist. Nachdem die Kl. die Bekl. im Hinblick auf die von ihr behaupteten Mängel des ersatzweise gelieferten Pferdes N unter Fristsetzung vergeblich zur Nacherfüllung aufgefordert hatte, kam es deshalb für die Begründetheit des Rückabwicklungsbegehrens der Kl. allein auf die Mangelhaftigkeit des ersatzweise gelieferten Pferdes N an.

[11] Insoweit hatte die Kl. den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens in der Berufungsinstanz aufrechterhalten. Diesen Beweisantrag durfte das BG jedoch nicht – wie geschehen – nach §§ 531 Abs. 1, 296 Abs. 1, 282 ZPO zurückweisen.

[12] 1. Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, ausgeschlossen.

[13] Hieran fehlt es. Zwar kann ein Antrag auf Vernehmung eines Zeugen oder auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bei unterbliebener Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden (BGH, NJW 1982, 2559 unter 2 b; NJW 1998, 761 unter 1 b; GE 2016, 1207 = BeckRS 2016, 10411 Rn 11).

[14] Auf diese Weise ist das LG aber gerade nicht verfahren, denn es hat den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Mangelhaftigkeit des Pferdes N nicht zurückgewiesen, sondern in seinem Urteil lediglich ausgeführt, das Gutachten sei gem. §§ 402, 379 S. 2 ZPO nicht eingeholt worden, weil die angeforderte Vorschusszahlung unterblieben ist. Zudem hat das LG weder die Vorschrift des § 296 ZPO zitiert, noch deren Voraussetzungen geprüft. In einem solchen Fall scheidet eine Zurückweisung durch das BG nach § 531 Abs. 1 ZPO von vornherein aus (vgl. BVerfGE 69, 145 = NJW 1985, 1150 [zu einer Zurückweisung nach §§ 296, 528 Abs. 3 ZPO a.F.]).

[15] 2. Das BG durfte die vom LG unterlassene Zurückweisung auch nicht etwa selbst vornehmen. Denn nach der Rspr. des BGH kann das Rechtsmittelgericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewendete Verspätungsalternative stützen (BGH NJW-RR 2005, 1007 unter 2 b bb; BGHZ 166, 227 = NJW 2006, 1741 Rn 12; NJW-RR 2013, 655 Rn 11). Unabhängig davon ist aber auch die Annahme des BG, eine Zurückweisung des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Mangelhaftigkeit des Pferdes N hätte auf § 296 Abs. 1 ZPO gestützt werden können, von Rechtsfehlern beeinflusst.

[16] Die vom BG allein in Betracht gezogene Vorschrift des § 296 Abs. 1 ZPO ist schon nicht einschlägig, weil sie sich nur auf die Versäumung bestimmter, ausdrücklich genannter Fristen bezieht, zu der eine Frist zur Einzahlung eines Auslagenvorschusses nicht gehört. Vielmehr hätte eine Zurückweisung (durch das LG) nur unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO erfolgen können. Dies hätte allerdings unter anderem eine grobe Nachlässigkeit der Kl. vorausgesetzt, an der es fehlte. Denn die Kl. hatte die Einzahlung des Kosten vorschusses ausdrücklich mit dem Hinweis abgelehnt, sie habe kein Interesse daran, statt des “lahmen N' den “blinden K' zu erhalten. Dies bezog sich ersichtlich auf die – auch vom BG als rechtlich unzutreffend eingeordnete – Auffassung des LG, bei dem Austausch der Pferde handele es sich um einen Tauschvertrag nach § 480 BGB mit der Folge, dass die Kl. auch bei Nachweis der Lahmheit des Pferdes N ihr hauptsächliches Klageziel, nämlich die Rückzahlung des Kaufpreises, nicht hätte erreichen können, sondern allenfalls die Rückgabe von K und Ersatz der Verwendungen für N. Dass die Kl. angesichts dieser – vom LG auch im Folgenden beibehaltenen (unzutreffenden) Rechtsauffassung des Gerichts von der Einzahlung des geforderten Vorschusses abgesehen hat, begründet keine grobe Nachlässigkeit.

[17] 3. Die Entscheidung des BG stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), denn eine Nichtzulassung des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Mangelhaftigkeit des Pferdes N war auch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt.

[18] a) Allerdings sind nach dieser Vorschrift in der Berufungsinstanz neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur unter bestimmten (eingeschränkten) Voraussetzungen zuzulassen.

[19] Neu sind dabei alle Angriffs- und Verteidigungsmittel, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz nicht vorgebracht worden sind; dazu gehören auch solche, die die Partei zwar zunächst vorgebracht, dann aber fallen gelassen hat (vgl. ...