zfs 10/2016, Beratungspflichtverletzungen bei Vereinbaru ... / 2 Aus den Gründen:

" … Die Berufung der Kl. hat in der Sache keinen Erfolg. 2. Die Vergütungsvereinbarungen sind wirksam. Es ist höchstrichterlich entschieden, dass Nettopolicenvereinbarungen per se weder wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners nach § 307 BGB unwirksam noch nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Abzugsverbot nach § 169 Abs. 5 S. 2 VVG nichtig sind (vgl. hierzu … BGH VersR 2014, 240, Tz. 10 ff. … )."

3. Der Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung scheitert indes daran, dass dem Bekl. gegenüber der Kl. ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Belehrung zusteht, den er gegenüber dem Zahlungsverlangen der Kl. gem. § 242 BGB (dolo agit – Einwendung) entgegen halten kann.

3.1. Der Versicherungsvertreter, der eine Nettopolice vermittelt, ist verpflichtet, den VN deutlich darauf hinzuweisen, dass dieser auch dann zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet bleibt, wenn der Versicherungsvertrag nach kurzer Zeit beendet wird (vgl. BGH, VersR 2014, 240, Tz. 16; VersR 2014, 877, Tz. 14).

3.2. Dieser Hinweis unterliegt auch der besonderen Dokumentationspflicht des § 61 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 62 VVG. Entgegen der Ansicht der Berufung scheitert dies nicht daran, dass § 61 VVG von der “angebotenen Versicherung‘ spricht. Denn Sinn und Zweck der Beratungs- und Dokumentationspflichten gebieten eine Anwendung von § 61 VVG auch auf die gesonderte Vergütungsvereinbarung. Sog. Nettopolicen sind für den VN in den Fällen vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrags in besonderer Weise wirtschaftlich nachteilig, weil dieser – anders als bei einer herkömmlichen Bruttopolice – auch zur Zahlung der noch nicht getilgten Abschlusskosten verpflichtet bleibt. Während bei einer Bruttopolice der VN auch bei vorzeitiger Beendigung einen Teil der von ihm eingezahlten Beiträge zurückerhält, kann es bei der Nettopolice in sog. Frühstornofällen dazu kommen, dass der VN nicht nur keine Rückzahlung erhält, sondern darüber hinaus weitere Beträge zahlen muss, um die Forderung aus der Vergütungsvereinbarung zu bedienen. Es liegt daher auf der Hand, dass der VR und der Vermittler, die eine Nettopolice vertreiben, den VN ausführlich und nachvollziehbar über diesen Unterschied und die daraus folgende Schlechterstellung des VN im Falle eines Frühstornos aufklären müssen (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 19.9.2013 – 12 U 85/13, juris, Tz. 55 … ). Aus Sicht des Senats wäre es mit dem Sinn und Zweck der §§ 59 ff. VVG, eine ausreichende Information und Beratung des VN zu gewährleisten, nicht vereinbar, wenn ausgerechnet die Beratung über die für den VN potentiell besonders nachteilige gesonderte Vergütungsvereinbarung nicht der Dokumentationspflicht unterläge (so im Ergebnis VN potentiell besonders nachteilige gesonderte Vergütungsvereinbarung nicht der Dokumentationspflicht unterläge … . Für dieses Ergebnis spricht zudem, dass gerade auch die besonderen Dokumentations- und Beratungspflichten des Vermittlers nach der Rspr. des BGH ein anerkennenswertes Interesse des Vermittlers am Abschluss einer gesonderten Vergütungsvereinbarung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2014 – III ZR 557/13, juris, Tz. 12). Dann ist es aber aus Sicht des Senats nur folgerichtig, eine Dokumentationspflicht auch hinsichtlich der Information und Beratung über diese Vereinbarung anzunehmen.

3.3. Die Beweislast für die Verletzung der Pflicht zu einer hinreichend deutlichen Aufklärung über die Folgen einer Nettopolicenvereinbarung liegt grds. beim VN, wobei den Vermittler eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Vermittler muss also konkret darlegen, wie er im Einzelfall beraten bzw. aufgeklärt hat. Der VN muss dann den Nachweis führen, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BGH NJW 2006, 1429). Verletzt der Vermittler allerdings seine Pflicht, den erteilten Rat und seine Gründe hierfür zu dokumentieren, ist es gerechtfertigt, diesem das Beweisrisiko aufzuerlegen und dem VN Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zuzubilligen (OLG Saarbrücken VersR 2010, 1181 … ). Insb. besteht dann die Vermutung, dass eine nicht dokumentierte Beratung tatsächlich nicht vorgenommen wurde (Prölss/Martin/Dörner, VVG, 29. Aufl. § 63 Rn 12). Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Belehrung, spricht eine weitere tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der VN bei gehöriger Belehrung nicht für eine Nettopolice entschieden hätte (vgl. u.a. BGH VersR 2014, 877, Tz. 24).

3.4. Bei Anwendung der oben genannten Grundsätze streitet hier zugunsten des Bekl. die Vermutung, dass eine Aufklärung bzw. Beratung hinsichtlich der Kostenausgleichsvereinbarung nicht erfolgte. Es fehlt hier an einer entsprechenden Dokumentation. Das vorgelegte Beratungsprotokoll ist ohnehin wenig aussagekräftig. Es beschränkt sich auf die Beantwortung vorformulierter Fragen mit “ja‘ oder “nein‘. Eine Begründung für die gegebene Empfehlung wird nicht gegeben. Der eigentliche Zweck dieses Protokolls scheint die Freizeichnung des Vermittlers von etwaigen Schadensersatzansprüchen zu sein. Dies ergibt si...