zfs 08/2013, Maßstab für die Prüfung der Arbeitsunfähigkeit / 2 Aus den Gründen:

[4] "… II. Die Voraussetzungen für eine Zulassung liegen nicht vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a S. 1 ZPO)."

[5] 1. Das BG hat die Revision wegen der grundsätzlicher Bedeutung zukommenden Frage zugelassen, auf welche konkrete berufliche Tätigkeit bei der Beurteilung bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit in der privaten Krankentagegeldversicherung in Zeiten der Arbeitsuche abzustellen ist. Tatsächlich bestehen Gründe für eine Zulassung der Revision nicht. Die maßgeblichen Fragen sind durch die Rspr. des Senats geklärt.

[6] a) Die Parteien haben zunächst in dem Tarif vereinbart, dass versicherungsfähig nur Personen sind, die ihren Beruf als Selbstständige ausüben und einkommensteuerpflichtig sind oder die als Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis stehen und lohnsteuerpflichtig sind. Bei wörtlicher Anwendung dieser Klausel könnte der Kl. keine Ansprüche geltend machen, da er im Zeitpunkt der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit arbeitslos war. Der Senat hat indessen eine ähnliche Klausel mit seinem Urt. v. 27.2.2008 wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB für unwirksam erklärt (BGHZ 175, 322). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine ergänzende Vertragsauslegung des Inhalts vorgenommen, dass die Versicherungsfähigkeit erst zu dem Zeitpunkt entfällt, für den feststeht, dass der VN eine neue Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitssuche trotz ernsthafter Bemühungen ohne Erfolg bleiben wird … . Diese Senatsrechtsprechung hat das BG zugrunde gelegt und ist deshalb hinsichtlich des für das Revisionsverfahren nicht mehr erheblichen Feststellungsantrags zu dem Ergebnis gekommen, dass die Krankentagegeldversicherung nicht beendet ist.

[7] Der Senat hat ferner in seinem Urt. v. 9.3.2011 ausgeführt, Maßstab für die Prüfung der Arbeitsunfähigkeit sei der bisherige Beruf in seiner konkreten Ausprägung (VersR 2011, 518 Rn 13 f.). Der Krankentagegeldversicherer könne von dem Versicherten, der durch besondere Umstände an seinem bisherigen Arbeitsplatz krank geworden sei, nicht einen Wechsel des Arbeitsplatzes, die Wahl eines anderen Arbeitsumfelds oder arbeitsrechtliche Schritte gegen den Arbeitgeber verlangen. Die Arbeitsunfähigkeit entfalle nicht deshalb, weil der Versicherte bei Bereinigung der Konfliktsituation an seinem konkreten Arbeitsplatz oder durch einen Wechsel seines Arbeitsplatzes wieder arbeitsfähig wäre. Bei einem weitergehenden Verständnis des Begriffs der beruflichen Tätigkeit wäre der Versicherte zu einem Arbeitsplatzwechsel gehalten, der ihm auch als Obliegenheit nicht abverlangt werde.

[8] b) Das BG ist auf dieser Grundlage zutreffend davon ausgegangen, dass auf die konkrete bislang ausgeübte Berufstätigkeit abzustellen ist. Dies ist hier die Tätigkeit des Kl. als Projektleiter Brandschutz, wie sie im Einzelnen in der Vernehmung der Zeugen geschildert wurde und nach den Vorgaben des BG auch der Beurteilung durch die Sachverständige zugrunde zu legen war. Nicht zurückgegriffen werden kann demgegenüber auf zusätzliche Beschwernisse, die sich lediglich auf die ganz konkrete Arbeitsplatzsituation bei dem bisherigen Arbeitgeber ausgewirkt haben, hier also das vom Kl. geltend gemachte Mobbing. Dieses hat für die Frage, ob der Kl. in Zeiten der Arbeitsuche arbeitsunfähig geworden ist, keine Auswirkungen mehr, weil der Kl. an diesem alten Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigt ist und an ihn nicht mehr zurückkehren wird.

[9] Dem Urt. des Senats v. 9.3.2011 kann nicht entnommen werden, dass dieses Berufsbild mit den spezifischen Erschwerungen bei dem bisherigen Arbeitsplatz auch dann noch gelten soll, wenn der VN an diesem nicht mehr tätig ist. Im Gegenteil hat der Senat gerade zur Begründung darauf abgestellt, dem VN, der an seinem bisherigen Arbeitsplatz erkrankt sei, seien der Wechsel des Arbeitsplatzes, die Wahl eines anderen Arbeitsumfelds oder arbeitsrechtliche Schritte gegen den Arbeitgeber nicht zuzumuten. Irgendeine Obliegenheit zu einem Arbeitsplatzwechsel sei vertraglich nicht vereinbart. All diese Erwägungen treffen nur für den Fall zu, bei dem der VN noch im bisherigen Arbeitsverhältnis beschäftigt ist. Ist er demgegenüber nicht mehr an seinem alten Arbeitsplatz tätig, sondern arbeitsuchend und besteht für diese Zwischenphase noch Schutz aus der Krankentagegeldversicherung, so müssen besondere Umstände, die lediglich bei dem einen Arbeitgeber vorhanden waren, bei der Beurteilung des Berufsbilds unberücksichtigt bleiben. Eine andere Sichtweise würde demgegenüber dazu führen, dass die bei dem früheren Arbeitgeber bestehende Arbeitsunfähigkeit in die Zukunft perpetuiert wird. Hierdurch ginge der Bezug der konkreten beruflichen Tätigkeit des VN zu dem von ihm gesuchten neuen Arbeitsplatz verloren.

[10] Dem steht ferner nicht der Sinn und Zweck der Krankentagegeldversicherung entgegen. Sie hat für den durchschnittlichen VN erkennbar den Zweck, die durch einen vorübergehenden Ausfall der Ar...