zfs 05/2020, Alkoholmissbrauch; Verwertbarkeit eines Gut ... / 1 Aus den Gründen:

"Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig und begründet."

Zwar hat der AG bei Anordnung des Sofortvollzugs der streitgegenständlichen Verfügung dem Begründungserfordernis aus § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügt. Der Sofortvollzug wurde, von der Begründung des Bescheides abgesetzt, besonders begründet. Der AG betont in der Antragserwiderung zu Recht, dass sich bei einer Ungeeignetheit zur Teilnahme am Straßenverkehr im Zusammenhang mit Alkohol- oder Drogenmissbrauch die Gründe für den Sofortvollzug regelmäßig mit den Gründen für die Fahrerlaubnisentziehung decken. In diesem Fall kann sich die Sofortvollzugsbegründung sogar in einer Bezugnahme auf die Begründung für den Verwaltungsakt erschöpfen (vgl. OVG RP, Beschl. v. 24.3.2006 – 10 B 10184/06.OVG).

Der Bescheid des AG erweist sich aber bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als materiell rechtswidrig. Denn der AG geht danach zu Unrecht gemäß §§ 3 StVG, 46, 11 Abs. 8 FeV von der Ungeeignetheit des Ast. zum Führen von Kraftfahrzeugen aus. Gemäß § 11 Abs. 8 FeV kann die Fahrerlaubnisbehörde auf die fehlende Fahreignung schließen, wenn der Fahrerlaubnisinhaber ein von ihm gefordertes Gutachten nicht oder nicht rechtzeitig vorlegt. Voraussetzung dafür ist aber, dass die Anordnung der ärztlichen oder – wie hier – medizinisch-psychologischen Begutachtung formell und materiell rechtmäßig ist. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

In formeller Hinsicht hat der AG die aus § 11 Abs. 6 FeV folgenden Anforderungen erfüllt. Es bestehen aber in der Sache gewichtige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung. Nach Überzeugung des Gerichts sind nämlich die Voraussetzungen der vom Antragsgegner für die Anordnung herangezogenen Vorschrift des § 13 S. 1 Ziff. 2 e FeV nicht erfüllt.

Gemäß § 13 S. 1 Ziff. 2 e FeV ist ein medizinisch-psychologisches Gutachten zu fordern, wenn zu klären ist, ob ein Alkoholmissbrauch nicht mehr besteht. Die insoweit geforderten Zweifel müssen sich auf ausreichende, auf einen Alkoholmissbrauch hindeutende, verwertbare Tatsachen stützen. Diese liegen hier nicht vor.

Gemäß Anlage 4 Ziffer 8.1 zur FeV ist von Alkoholmissbrauch auszugehen, wenn das Führen von Fahrzeugen und ein die Fahrsicherheit beeinträchtigender Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher vom Betr. getrennt werden können. Der Verordnungsgeber selbst geht in § 13 FeV davon aus, dass solche Zweifel unter anderem bestehen, wenn wiederholt Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss begangen wurden (§ 13 S. 1 Ziff. 2 b FeV), oder ein Fahrzeug im Straßenverkehr mit einer BAK von 1,6 Promille oder mehr, bzw. mit einer AAK von 0,8 mg/l oder mehr geführt wurde (§ 13 S. 1 Ziff. 2 c FeV). Diese Fallgestaltungen sind beim ASt. derzeit nicht einschlägig, wovon auch der AG ausgeht. Er stützt seine Fahreignungszweifel im Hinblick auf einen möglichen Alkoholmissbrauch durch den ASt. vielmehr auf die aktuelle Ordnungswidrigkeit vom 3.9.2018, als dieser mit einer AAK von 0,32 mg/l Auto gefahren ist, in Verbindung mit dem Inhalt des medizinisch-psychologischen Gutachtens vom 20.3.2014. Das damals positiv bewertete Trennungsvermögen des ASt. sieht der AG durch die neuerliche Alkoholfahrt – die für sich betrachtet eine Gutachtensanordnung unstreitig nicht rechtfertigen würde – wieder in Frage gestellt. Ob aus einer solchen Fallkonstellation hinreichende Tatsachen für einen aktuellen Alkoholmissbrauch hergeleitet werden könnten (vgl. z.B. OVG RP, Beschl. v. 15.6.2010 – 10 B 10465/10.OVG), kann für den vorliegenden Fall letztlich offenbleiben. Denn der Inhalt des Gutachtens vom 20.3.2014 darf dem ASt. nicht mehr entgegengehalten werden.

Für die Rechtmäßigkeit einer Gutachtensanordnung kommt es nach der Rspr. zunächst auf den Zeitpunkt ihres Erlasses an, spätere Rechtsänderungen oder Ausführungen der Behörde im weiteren Verfahren sind grundsätzlich unerheblich (vgl. BVerwG, NJW 2017, 1765 [= zfs 2017, 474]). Bereits im Zeitpunkt der vorliegend maßgeblichen Anordnung vom 24.1.2019 war der Inhalt des Gutachtens vom 20.3.2014 gegenüber dem Antragsteller nicht mehr verwertbar. Das ergibt sich nach Auffassung der Kammer aus § 2 Abs. 9 S. 2 und 3 StVG, wonach u.a. Gutachten nach spätestens 10 Jahren zu vernichten sind, es sei denn, mit ihnen im Zusammenhang stehende Eintragungen im Fahreignungsregister oder im zentralen Fahrerlaubnisregister sind nach den Bestimmungen für diese Register zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt zu tilgen oder zu löschen. In diesem Fall gelten diese Tilgungsfristen auch für die Löschung und Vernichtung des Gutachtens.

Am 24.1.2019 war jedenfalls der Bußgeldbescheid über die Ordnungswidrigkeit des ASt. vom 21.7.2008 unstreitig getilgt und aus dem Fahreignungsregister gelöscht. Diese Ordnungswidrigkeit stand in einem maßgeblichen Zusammenhang mit dem medizinisch-psychologischen Gutachten vom 20.3.2014. Denn nur wegen der zweimaligen Alkoholauffälligkeit des ASt. (2002 und 2008) konnte das Gutachten vor W...