zfs 05/2008, Minderungsrecht des Käufers bei arglistigem ... / Aus den Gründen

[4] “Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[5] I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

[6] Es könne offen bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Mangel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden müsse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration und der darauf beruhenden Folgen (“hengstisches Verhalten’) bestehe. Denn Gewährleistungsansprüche scheiterten bereits daran, dass die Klägerin die Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Eine Fristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (§ 440 BGB). Die Beklagten hätten die durch eine Operation des Pferdes mögliche Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Auch sei eine Nacherfüllung für die Klägerin nicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen.

[7] Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht worden zu sein. Insoweit könne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umstände ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls führe nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherfüllung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorgenommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum auf Grund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte. Für den Streitfall bedeute dies, dass keine Gründe ersichtlich seien, warum die Klägerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten Verhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Vertrauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen würde, verloren haben könnte.

[8] II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises für das Pferd “Diokletian’ (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Dem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, entgegen, dass es die Klägerin versäumt hat, den Beklagten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu setzen.

[9] 1. Es kann offen bleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, die Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Gefahrübergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahrübergang durchgeführte Kastration nicht zu einer vollständigen Entfernung des Hodengewebes geführt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt.

[10] 2. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Vertrag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 BGB), setzt – wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift – ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat; dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurt. v. 22.6.2005, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurt. v. 7.12.2005, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherfüllung hat die Klägerin die Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Klägerin jedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einer der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vorliegt, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist.

[11] a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat.

[12] Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem Antwortschreiben vom 4.11.2004 auf das Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 2.11.2004, in dem die Klägerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseitigung aufzufordern, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zunächst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklagten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zusätzlich beanstandete, dass die von der Klägerin vorgelegt...