zfs 04/2013, Ersatzfähigkeit von Wagnis und Gewinn bei d ... / 2 Aus den Gründen:

“Nach Auffassung des Senats sind auch die Zuschläge für “Wagnis und Gewinn' i.H.v. 1.907,53 EUR erstattungsfähig.

Gem. § 249 BGB kann der Gläubiger bei Beschädigung einer Sache statt einer Naturalrestitution den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag verlangen. Er ist in der Verwendung dieses Geldbetrags frei und kann entscheiden, ob er die Sache unrepariert lässt oder einer Fremdfirma anvertraut. In beiden Fällen hat er Anspruch auf die im Reparaturgewerbe objektiv entstehenden Kosten einschließlich des Unternehmergewinns.

Bezüglich der Frage, ob das auch dann gilt, wenn der Geschädigte die Arbeiten im Eigenunternehmen während der üblichen Arbeitszeiten erledigen lässt, differenziert die Rspr.

Nach Auffassung des BGH (vgl. Urt. v. 30.6.1997 – II ZR 186/96 zit. n. juris. Rn 16 m.w.N.) hat der Geschädigte, wenn er kraft besonderer Fähigkeiten oder auch sonstiger individueller Gründe zu einer kostengünstigen Eigenreparatur im Stande ist, grds. Anspruch auf die im Reparaturgewerbe objektiv entstehenden Kosten einschließlich des Unternehmergewinns, selbst wenn er die Arbeiten von eigenen Angestellten während der üblichen Arbeitszeiten erledigen lässt. Nach Auffassung des BGH sind jedoch Ausnahmen möglich, sofern es verkehrsüblich und zumutbar ist, dass der geschädigte Unternehmer selbst die Herstellungsarbeiten ausführt, weil sich der verkehrsübliche Herstellungspreis dann nach den Selbstkosten der Betriebswerkstatt richte.

Der Anspruch beschränkt sich entgegen der Ansicht des OLG München (Urt. v. 27.6. 1986 – 10 U 3632/83, zit. n. juris) daher nicht grds. auf die unfallbedingten Selbstkosten.

Vielmehr liegt ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vor.

Es kommt darauf an, ob es ausnahmsweise verkehrsüblich und zumutbar ist, dass der geschädigte Unternehmer die Herstellungsarbeiten ausführt.

Zumutbar dürfte dem Geschädigten die Eigenreparatur jedoch nur dann ohne Einrechnung des Unternehmergewinns sein, wenn er die Reparaturmaßnahmen ohne die Verschiebung bestehender Aufträge erledigen kann (so auch LG Mühlhausen, Urt. v. 8.11.2011 – 2 S 95/11, zit. n. juris, Rn 6 ff.). Diesbezüglich dürfte die Darlegungs- und Beweislast jedoch beim Schädiger liegen, da die Voraussetzungen eines “Ausnahmetatbestands' von diesem vorzutragen sind. Die Bekl. haben dazu jedoch nichts vorgetragen.

Demzufolge hält der Senat den Zuschlag für “Wagnis und Gewinn' aus folgenden Gründen für erstattungsfähig: Die Kl. stellt u.a. Schutzeinrichtungen für den Baustellenbereich auf Bundesautobahnen her. Nach ihrem Internetauftritt bezieht sich ihr Gewerk auf die Lieferung, Montage und Reparatur passiver Schutzeinrichtungen. Das bedeutet, dass sie auch Reparaturmaßnahmen für Fremdfirmen durchführt. Doch selbst wenn dies nicht oder nur untergeordnet der Fall sein sollte, ist die Erstattungsfähigkeit gerechtfertigt, weil sich im vorliegenden Fall die Tätigkeit der Kl. auch gegenüber ihren Auftraggebern sowohl auf die Montage als auch auf die Reparatur von Schutzeinrichtungen bezieht, sie also nicht nur bzw. vorrangig – wie z.B. die Deutsche Bundesbahn – Reparaturwerkstätten vorhält, um gegenüber ihren Kunden möglichst zuverlässig ihre eigentlichen Aufgaben (z.B. Beförderung) erledigen zu können. Bei der Kl. geschehen Montage und Reparatur der Schutzeinrichtungen Hand in Hand und sind ihr typisches Aufgabengebiet. Das bedeutet, dass die Kl., sofern sie nicht die von Dritten beschädigten Schutzeinrichtungen repariert, durch Montage und Reparatur ihrer Schutzeinrichtungen Drittaufträge erfüllt und damit Gewinne erzielt. Die Zeit, die sie auf die Reparatur von durch Dritte geschädigten Schutzeinrichtungen verwenden muss, fehlen ihr für die Erfüllung gewinnbringender weiterer Aufträge.

Die Ersatzfähigkeit der Zuschläge für “Wagnis und Gewinn' wäre deshalb nur dann nicht gerechtfertigt, wenn die Auftragslage der Kl. schlecht wäre und ihre Kapazitäten durch Drittaufträge nicht ausgefüllt werden würden. Denn dann würde es an dem nach der Verkehrsanschauung erforderlichen Marktwert der Reparaturleistungen der Kl. fehlen.

Dafür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Ein entsprechender Vortrag hätte der Bekl. oblegen und ist nicht erfolgt.

Der Senat hält es auch für gerechtfertigt, den in dem Zuschlag “Wagnis und Gewinn' enthaltenen Anteil “Wagnis' zugunsten der Kl. zu berücksichtigen. Unter Wagniszuschlägen werden Zuschläge zusammengefasst, die mit der Unfallregulierung zu tun haben, zum Beispiel für Ausfälle von Maschinen (= Anlagewagnis, Transportschäden [= Vertriebswagnis], Folgeunfälle und Ähnliches). Diese Kosten müssten auch in der Abrechnung eines Drittunternehmers enthalten sein, auch wenn sie nicht explizit ausgewiesen sind. Als Bestandteil einer betriebswirtschaftlichen Gesamtkalkulation sind sie daher auch berücksichtigungsfähig.

Demgegenüber hat die Berufung der Kl. keinen Erfolg, soweit die Ersatzfähigkeit der Kosten der Schadensbekämpfung i.H.v. 398,06 EUR betroffen ist.

Zu Recht hat das LG die Ersatzfähigkeit mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten gingen über ...