Daher erscheint es angezeigt, dem Geschädigten in dieser Situation eine sog. sekundäre Behauptungslast aufzuerlegen. Diese ist im Rahmen des Bereicherungsrechts hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Fehlens eines rechtlichen Grundes in Fällen anerkannt, in denen der Bereicherungsgläubiger außerhalb des von ihm zu beweisenden Geschehensablaufs steht, während der Bereicherungsschuldner diese Kenntnis hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind.[27]
Problematisch ist allerdings der weitere Verlauf, wenn der Geschädigte nunmehr schlicht behauptet, das Fahrzeug weiterhin zu nutzen oder erst nach Ablauf der Sechsmonatsfrist veräußert zu haben. Da die sekundäre Behauptungslast des Geschädigten nichts an der den Versicherer treffenden Beweislast ändert, müsste der Versicherer beweisen, dass die Behauptung des Geschädigten unzutreffend ist. Diesen Beweis könnte der Versicherer regelmäßig nicht führen.
Da dem Versicherer der Beweis des Gegenteils regelmäßig nicht möglich ist, ist es für den weiteren Prozessverlauf entscheidend, welche Substanziierungsanforderungen an den Geschädigten im Rahmen seiner sekundären Behauptungslast gestellt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH[28] wird der Umfang der sekundären Behauptungslast des an sich nicht darlegungspflichtigen Prozessgegners insbesondere nach der Zumutbarkeit bestimmt. Gleiches ergibt sich auch hinsichtlich des Umfanges der materiell-rechtlichen Auskunftspflicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, der insbesondere davon abhängt, ob der Auskunftspflichtige die Auskunft unschwer geben kann.[29]
In der vorliegenden Konstellation dürfte es als zumutbar anzusehen sein, dass der Geschädigte nicht nur die Weiternutzung seines Fahrzeugs für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten nach dem Unfall behauptet, sondern im Rahmen der Substanziierung auch z.B. die Zulassungsbescheinigung, einen Kaufvertrag über den Verkauf des Fahrzeugs nach Ablauf der Sechsmonatsfrist, eine entsprechende Ummeldebescheinigung o.Ä. vorlegt. Das Kriterium der Zumutbarkeit bedingt hierbei stets, dass vom Geschädigten nur die Vorlage von Unterlagen verlangt werden kann, die ihm auch zur Verfügung stehen. Es hängt daher von der Behauptung des Geschädigten zum Schicksal seines Fahrzeugs im Einzelfall ab, die Vorlage welcher Unterlagen ihm zuzumuten ist. Diesbezüglich hat das Gericht ggf. durch einen entsprechenden richterlichen Hinweis gem. § 139 ZPO oder unmittelbare Anordnung der Vorlage gem. § 142 Abs. 1 ZPO den Umfang der Zumutbarkeit zu bestimmen.
Erst wenn der Geschädigte dieser gesteigerten Substanziierungspflicht nachkommt, erscheint es sachgerecht, dem Versicherer die Beweislast für die Unrichtigkeit der Angaben bzw. vorgelegten Unterlagen aufzuerlegen.
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